山东大众报业（集团）广告有限公司、**天下国际旅行社（北京）有限公司定期租船合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终1195号

上诉人（原审原告）：山东大众报业（集团）广告有限公司，住所地山东省济南市泺源大街**。

法定代表人：张天卫，董事长。

委托诉讼代理人：于鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文红，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**天下国际旅行社（北京）有限公司,住所地北京市东城区珠市口东大街******。

法定代表人：甄浩，董事长。

委托诉讼代理人：王彤，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张兴斌，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**天下国际旅行社（北京）有限公司山东分公司,,住所地：山东省青岛市市**江西路****

主要负责人：仲倩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王彤，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张兴斌，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

上诉人山东大众报业（集团）广告有限公司（以下简称大众报业广告公司）与被上诉人**天下国际旅行社（北京）有限公司（以下简称**天下北京公司）、**天下国际旅行社（北京）有限公司山东分公司（以下简称**天下山东分公司）定期租船合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2019）鲁72民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大众报业广告公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持大众报业广告公司的全部诉讼请求，或发回原审法院重审；本案一、二审诉讼费用由**天下北京公司和**天下山东分公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。大众报业广告公司一审提交的证据已充分证实涉案邮轮卡长期处于无法正常使用状态，根本无法实现邮轮旅游服务的目的。涉案邮轮卡正常使用的前提是**天下北京公司和**天下山东分公司进行包船，而**天下北京公司和**天下山东分公司并无包船且未来长期内也不存在包船计划，导致涉案邮轮卡根本无法正常使用。2.即便法院认定本案系邮轮卡旅游销售合同争议，**天下北京公司和**天下山东分公司严重违约事实清楚，理应承担相应的违约责任。3.根据一审判决认定事实，大众报业广告公司为销售涉案邮轮卡在《齐鲁晚报》进行了宣传推广，但由于**天下北京公司和**天下山东分公司严重违约导致涉案邮轮卡无法正常出行，从而导致大众报业广告公司赠送或售出的邮轮卡被大量退回，对该部分广告损失，**天下北京公司和**天下山东分公司理应承担。

**天下北京公司和**天下山东分公司共同辩称：一、涉案邮轮卡可正常使用，**天下山东分公司一直正常经营，一审法院事实认定正确。微信聊天记录、与客户陈晓翠退款聊天记录以及航次出游计划可以证明，直到2019年12月**天下山东分公司所出售的邮轮卡依旧可以正常使用。**天下在将涉案邮轮卡出售给大众报业广告公司后，一直采取微信、群聊天、手机、座机电话等多种措施，保证邮轮卡持有人可以与**天下山东分公司取得联系，保证邮轮卡持有人可以使用邮轮卡参加邮轮游。在邮轮卡的有效期内，即使没有包船，**天下山东分公司也是想办法根据客户时间要求，为客户购买舱位。关于加价的情况，是在购卡客户要求升舱的背景下发生的，这并非是原来购买的邮轮卡所提供的服务，是双方自愿协商的行为，并非无故加价。一审法院对此事实认定清楚。二、**天下山东分公司与大众报业广告公司之间是邮轮卡销售合同关系，一审法院对此事实认定清楚。本案诉争的合同类型为邮轮卡销售合同，并非是邮轮卡服务合同。**天下山东分公司提供邮轮卡服务合同的对象是最终购卡登船客户，而不是大众报业广告公司,其无法将剩余邮轮售出，属于正常商业风险，不应转嫁到**天下身上。双方无论是和解意见还是调解书，都没有**天下北京公司和**天下山东分公司对未售出的邮轮卡有回购条款，因此，**天下山东分公司没有向大众报业广告公司返还购卡费的义务。至于售卖后的邮轮卡能否正常使用，属于履约法律责任范畴，是**天下山东分公司与客户之间的合同关系，与大众报业广告公司无关。依据《和解意见》第九条、青岛海事法院（2016）鲁72民初1574号民事调解书第八条规定：本调解协议履行完毕或执行到位后，原《切舱协议》《和解协议》视为完全履行，任何一方不得再以任何方式、任何理由向其他方主张任何费用、权利。在协议的履行或执行方面，**天下并无过错，大众报业广告公司没有权利和理由主张返还购卡费用。一审法院对双方之间法律关系的事实认定正确。三、大众报业广告公司诉请宣传推广费用是其为自身售卡所采取的附加行为，与**天下无关。大众报业广告公司购买**天下的邮轮卡后，为实现其销售目的，自主决定对外刊登广告进行宣传推广，系单方行为，与**天下并无任何关系。其无法实现销售目的，将宣传推广费的损失转嫁到**天下处，既不符合合同也没有法律依据。**天下北京公司和**天下山东分公司请求维持一审判决。

大众报业广告公司向一审法院起诉请求：1.依法判令**天下北京公司和**天下山东分公司共同向大众报业广告公司返还购卡费999443元，及按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.依法判令**天下北京公司和**天下山东分公司共同赔偿大众报业广告公司宣传推广费用130000元；3.本案诉讼费用由**天下北京公司和**天下山东分公司告负担。

一审法院认定事实：2015年，大众报业广告公司与**天下山东分公司签订《切舱协议》，该协议履行过程中，双方发生争议，**天下山东分公司向本院提起诉讼，案号为（2016）鲁72民初1574号。2016年，大众报业广告公司及大众报业广告公司烟台分公司与**天下山东分公司达成《和解协议》，约定以大众报业广告公司向**天下山东分公司购买爱尚邮轮卡的方式解决纠纷。《和解协议》签订后，大众报业广告公司支付购卡费用，**天下山东分公司向大众报业广告公司交付了相应价值的邮轮卡。此后因《和解协议》未全部履行，**天下山东分公司申请法院恢复审理程序。经一审法院调解后，双方就《切舱协议》及《和解协议》再次达成和解。

2017年9月21日，一审法院根据《关于与纠纷的和解意见》，出具了（2016）鲁72民初1574号民事调解书，该调解书第三条约定，“《和解协议》项下大众报业广告公司烟台分公司未销售邮轮卡价值的70%（即价值人民币140万元）由大众报业广告公司烟台分公司继续销售，**天下山东分公司须根据大众报业广告公司烟台分公司的要求更换邮轮卡的种类（至尊卡或悦享卡），并负责将邮轮卡的使用期限延长至两年，期限自大众报业广告公司烟台分公司支付上述211万元款项次日起开始计算，同时**天下山东分公司将5888元的至尊邮轮卡春节前后15天使用时间解禁。”据此，大众报业广告公司继续销售其购买自**天下山东分公司处的价值140万元的邮轮卡。**天下山东分公司对涉案邮轮卡延长期、限解禁至尊卡春节使用时间等。

2018年6月期间，大众报业广告公司为销售涉及《和解协议》及民事调解书中的邮轮卡，在《齐鲁晚报》进行了宣传推广。

一审法院认为,根据大众报业广告公司及大众报业广告公司烟台分公司与**天下山东分公司达成的《和解协议》《切舱协议》《关于与纠纷的和解意见》的约定内容，**天下山东分公司并非对大众报业广告公司直接提供邮轮卡的邮轮旅游服务，而事实上，双方通过订立合同以销售邮轮卡的形式，对邮轮船舶公司的邮轮旅游服务议定舱位，故双方形成邮轮旅游卡买卖合同关系。在现行邮轮产业经营销售模式中，该合同性质存在邮轮旅游和旅客运输的双重法律属性。本案非定期租船合同纠纷，也非大众报业广告公司主张的邮轮卡服务合同关系。因此，本案系邮轮卡旅游销售合同争议，并应当以此明确当事人法律地位，确定划分各方当事人权利义务。

本案中，大众报业广告公司与**天下山东分公司之间订立的《和解协议》《切舱协议》《关于与纠纷的和解意见》均依法成立并生效。本案双方焦点的关键问题系大众报业广告公司所主张的涉案邮轮卡在约定期限内，其是否能够实现邮轮旅游服务的问题。换言之，就是在合同履行的过程中，涉案邮轮卡是否可以实现订舱、邮轮旅游的问题。因此，各方应在该事实存在基础上，提出相关主张。结合大众报业广告公司的举证和认证所确定的事实，大众报业广告公司未能在本案中举证以充分证明关于涉案邮轮卡无法正常提供邮轮服务或者通过加价方能使用的事实，也未充分证明影响大众报业广告公司所购买的涉案邮轮卡无法正常销售和使用系**天下山东分公司违约所导致等事实。因此，大众报业广告公司提出的要求**天下山东分公司返还购卡费及利息的诉讼请求，无事实依据，不予支持。关于大众报业广告公司主张的宣传推广费用问题，也无事实和法律依据，亦不予支持。综上，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条之规定，判决：驳回大众报业广告公司的全部诉讼请求。案件受理费13794元，由大众报业广告公司负担。

本院二审期间，大众报业广告公司向本院提交证据两份：证据一，青岛海事法院2018鲁72执403号结案通知书，以证明（2016）鲁72民初1574号民事调解书已经执行完毕，大众报业广告公司和**天下山东分公司关于邮轮卡使用中产生的服务合同纠纷只能另案解决。证据二，大众报业广告公司工作人员与**天下山东分公司工作人员刘维杰的电话录音两份，以证明自2018年8月大众报业广告公司刚领到邮轮卡就出现使用困难、邮轮卡上记载的预订方式无法使用等问题，**天下公司对涉案邮轮卡没有履约能力，恶意不兑现邮轮服务。针对上述两份证据，**天下北京公司和**天下山东分公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但该结案通知书与本案没有关系。本案诉争的合同类型为邮轮卡包销包售合同，并非是邮轮卡服务合同。大众报业广告公司无法将剩余邮轮售出，属于正常商业风险，不应转嫁到**天下北京公司和**天下山东分公司身上。对证据二的真实性有异议，即使该证据材料是真实的，刘维杰也从未讲邮轮卡不能使用，如要使用必须根据邮轮卡的约定要提前60日预定，至少也得提前一个多月；刘维杰与大众报业广告公司确认9月份、10月份都有船，客户都可以预定登船，说明邮轮卡可以正常使用。电话不通的原因是因为调试区域网络，而且第二天即可开通，号码并未改变。关于第二份录音，邮轮卡没有在有效期内使用，这份录音主要是想让**天下山东分公司延期。关于是否延期需要双方协商，并非是**天下山东分公司违约导致邮轮卡在有效期内不能使用。本院认为，关于证据一，一审法院是否认定（2016）鲁72民初1574号民事调解书已经执行完毕，与本案处理结果无关。关于证据二，即使通话双方是大众报业广告公司工作人员和**天下山东分公司工作人员，**天下山东分公司工作人员称提前订船没问题，客服电话因搬家打不通，星期一就正常了；证据二无法证实邮轮卡无法使用，或通过邮轮卡上记载的联系方式无法与**天下山东分公司取得联系。

**天下北京公司和**天下山东分公司向本院提交证据五份：证据一，杨春雷的微信聊天记录、杨春雷及家人的护照、邮轮卡和邮轮旅游服务合同。以证明邮轮卡持有人杨春雷2019年11月使用涉案邮轮卡旅游。证据二：钱大安的微信聊天记录和邮轮卡。以证明邮轮卡持有人钱大安先后于2017年、2019年两次正常使用涉案邮轮卡旅游。证据三：济南高女士的微信聊天记录。证据四：“英子”的微信聊天记录。两份证据证明**天下山东分公司一直持续不间断地向邮轮卡持有人保持联系，正常提供邮轮游服务，不存在失联、无法使用的情况。证据五：2019年歌诗达赛琳娜号青岛至日本邮轮游航次计划安排，证明至2019年底**天下山东分公司依旧持续开展邮轮游业务，涉案邮轮卡持有人多人使用该涉案邮轮卡参加歌诗达赛琳娜号邮轮游。针对上述五份证据，大众报业广告公司质证称，对**天下提交的四份聊天记录的真实性、合法性和关联性均不予认可。上述微信聊天记录不全、聊天记录中邮轮卡号无法看清，无法证实与本案的关联性；邮轮卡存在需要加现金才能使用的情况；无法证实证据中涉及的人员是否已经成功出行。对证据五的真实性不认可。邮轮航次行程计划是邮轮公司颁布的，与**天下山东分公司无关。本院认为，**天下北京公司和**天下山东分公司提交了微信聊天记录，但无法证明聊天双方的身份，因此，对聊天记录真实性不予认定。2019年歌诗达赛琳娜号青岛至日本邮轮游航次计划并未显示该航次计划与**天下山东分公司有关，且**天下北京公司和**天下山东分公司也未举证证明该邮轮实际完成了上述航次计划，因此，上述证据不具有关联性。

本院查明：在一审法院审理原告**天下山东分公司诉被告大众报业广告公司、大众报业广告公司烟台分公司定期租船合同纠纷一案期间，三方达成《和解协议》，约定以大众报业广告公司向**天下山东分公司购买爱尚邮轮卡的方式解决纠纷，即大众报业广告公司烟台分公司向**天下山东分公司购买爱尚邮轮卡1073张（包括悦享邮轮卡802张和至尊邮轮卡271张），**天下山东分公司给予买十送一的优惠政策，上述邮轮卡共计400万元。《和解协议》签订后，大众报业广告公司支付购卡费用，**天下山东分公司向大众报业广告公司交付了相应价值的邮轮卡。此后因《和解协议》未全部履行，一审法院恢复审理。经一审法院调解，三方达成《关于与纠纷的和解意见》，一审法院根据上述和解意见作出了（2016）鲁72民初1574号民事调解书，该调解书已经发生法律效力。

（2016）鲁72民初1574号民事调解书中与本案有关的内容为：大众报业广告公司烟台分公司于调解协议签订当日向**天下山东分公司支付《切舱协议》余款211万元；大众报业广告公司烟台分公司将《和解协议》项下尚未销售的价值60万元的邮轮卡退回**天下山东分公司，双方将相应的邮轮卡销毁，**天下山东分公司将上述退回邮轮卡对应的60万元支付给大众报业广告公司烟台分公司；《和解协议》项下大众报业广告公司烟台分公司未销售邮轮卡价值的70%（即价值人民币140万元）由大众报业广告公司烟台分公司继续销售，**天下山东分公司须根据大众报业广告公司烟台分公司的要求更换邮轮卡的种类（至尊卡或悦享卡），并负责将邮轮卡的使用期限延长至两年，期限自大众报业广告公司烟台分公司支付上述211万元款项次日起开始计算，同时**天下山东分公司将5888元的至尊邮轮卡春节前后15天使用时间解禁；本调解协议履行完毕或执行到位后，原《切舱协议》《和解协议》视为完全履行，任何一方不得再以任何方式、任何理由向其他方主张任何费用、权利。

本案所涉邮轮卡的发卡人是**天下山东分公司，使用期限于2019年9月届满。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，各方当事人争议的焦点问题为，**天下北京公司和**天下山东分公司是否应向大众报业广告公司返还购买邮轮卡的费用并赔偿宣传推广费用。

在（2016）鲁72民初1574号定期租船合同纠纷一案中，大众报业广告公司与**天下山东分公司签订《和解协议》《关于与纠纷的和解意见》，约定以大众报业广告公司向**天下山东分公司购买邮轮卡的方式解决该案纠纷，法院制作了民事调解书，该案以调解方式结案。能够使用上述邮轮卡，与**天下山东分公司订立旅游合同的主体只能为自然人，**天下山东分公司并非直接向大众报业广告公司提供邮轮旅游服务。大众报业广告公司主张，涉案邮轮卡长期无法正常使用，或者需要加价才能使用，但其在一审和二审中所举证据均无法证明其上述主张。大众报业广告公司认为，涉案邮轮卡正常使用的前提是**天下山东分公司进行包船，而其并未包船。本院认为，**天下山东分公司可以购买邮轮舱位，向游客提供旅游服务，不一定需要包船。大众报业广告公司要求**天下北京公司和**天下山东分公司向其返还购买邮轮卡的费用，没有事实和法律依据。大众报业广告公司要求**天下北京公司和**天下山东分公司赔偿宣传推广费用，亦没有事实和法律依据。

综上，上诉人大众报业广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13794元，由上诉人山东大众报业（集团）广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　董　兵

审 判 员　　宫恩全

审 判 员　　王　磊

二〇二〇年六月二十九日

法官助理　　赵　斐

书 记 员　　刘　冉