成都市民兴建筑安装工程有限责任公司、四川君诚基础工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川01民终13388号等5案

（案号见附表案号一栏）

上诉人（原审被告）：成都市民兴建筑安装工程有限责任公司，住所地：四川省双流县西航港新街125号。

法定代表人：林振国。

委托诉讼代理人：侯浩，四川蜀正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林家强，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：四川君诚基础工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区北东街1号3幢10楼1号。

法定代表人：周治富。

被上诉人（原审被告）：杨兴惠等（见附表当事人信息一栏）。

委托诉讼代理人：穆开琼，四川顺泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：程永德，男，1966年6月7日出生，汉族，住四川省成都市双流区。

原审第三人:刘信德，男，1964年3月8日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

上诉人成都市民兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称民兴公司）因与被上诉人四川君诚基础工程有限公司（以下简称君诚公司）、杨兴惠等5人（见附表当事人信息一栏）、程永德、原审第三人刘信德劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第124号等民事判决（案号见附表一审案号一栏），分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

民兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判民兴公司不承担支付责任，或将本案发回重审。事实和理由：（一）一审程序违法，将民兴公司追加为被告违反了仲裁前置原则；君诚公司的一审诉讼请求为判令不支付杨兴惠10080元支付义务，一审法院直接判决民兴公司承担，违反不告不理的原则。（二）一审认定事实不清，适用法律错误。本案杨兴惠等人不受民兴公司管理，从2012年12月27日石羊街道办事处《劳动争议调查处理（协调）记录（建筑领域）》载明情况，说明杨兴惠等人是与君诚公司之间存在劳动关系。君诚公司与民兴公司签订《土石方外运及工地回填合同书》约定，民兴公司只负责装车，无补充协议，回填条款无效。民兴公司没有承揽回填业务。君诚公司主要负责人王宝贞与程永德签的《土方回填协议》系回填转包给没有资质的程永德个人，后果应由君诚公司和程永德承担。（三）君诚公司与程永德的协议只包括土石方运输，不包括土方平整、回填、打扫工地等人工费。如巨额的渣土平整等费用再包含在该费用内，就明显不合常理，其平整费用应由君诚公司另行支付。（四）《土石方外运及工地回填合同书》虽约定回填补充协议，但土石方外运和回填系两个独立工程。《土方回填协议》不是《土石方外运及工地回填合同书》，程永德是民兴公司的业务介绍人，民兴公司仅委托程永德签订《土石方外运及工地回填合同书》没有委托过《土方回填协议》。程永德签订该协议，没有以民兴公司的名义签订合同，君诚公司也不是善意相对人。既然一审法院认定杨兴惠等人与君诚公司、民兴公司不存在劳动关系，又认定刘敏组织劳务人员属于协助程永德个人形成的雇佣关系，则应由程永德支付劳务报酬。

杨兴惠等5人（见附表当事人信息一栏）辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

君诚公司、程永德、刘信德，经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

君诚公司向一审法院起诉请求：判决君诚公司不支付杨兴惠等人劳务报酬的义务（见附表劳务报酬金额一栏）。

一审法院认定事实：（一）2011年4月8日，君诚公司（甲方）与民兴公司（乙方）签订《土石方外运及工地回填合同书》。约定，甲方将机场路辅道中铁十四局承建成绵乐铁路里程DK166＋660～DK167＋290标段土石方工程剩余土石全部委托给乙方外运，甲方负责装车，运渣车驶出工地后的一切事务由乙方负责；泥岩外运价格为每车450元，土外运价格为每车400元；土石方外运结束后，双方在回填土方倒场费价格按当时市场价格协商一致的情况下，甲方将该标段土方回填承包给乙方；乙方承包甲方工程不得转包；土石方回填进度及施工质量要求（根据中铁十四局施工进度及施工质量要求）具体事宜甲乙双方需签订土石方回填补充协议，无补充协议，本合同涉及回填条款无效。乙方委托代理人为程永德，双方在该合同上加盖了公章。其后，程永德、刘敏夫妇即组织工人在工地进行施工。

（二）2012年7月20日，王保贞（甲方）与程永德（乙方）签订《土方回填协议》。约定，乙方承包土方回填，土方回填单价为10元/立方米（即乙方每回填一立方土，需支付给甲方壹拾圆人民币），乙方承担回填所需的机械、人工管理责任和费用。

（三）2012年12月27日，成都市高新区石羊街道就业和社会保障服务中心在《劳动争议调查处理（协调）记录（建筑领域）》中载明，刘敏及20余名工人在君诚公司聚集要求支付民工工资10万元左右，君诚公司现场负责人赵荣磊称因前期土方量未核算出来，无法与刘敏核对工程款，公司承诺在2013年1月15日与刘敏核对好工程量，并将人工工资发放到位。

（四）2013年1月17日，成都市高新区石羊街道就业和社会保障服务中心在《劳动争议调查处理（协调）记录（建筑领域）》中载明，20余名工人在成绵乐铁路蓝天立交项目聚集称大班组长刘敏欠其人工工资10万余元。经过协调，王保贞与工人达成协议，先由王保贞代其支付已核定清楚的人工工资：结清ＸＸ绪班组11人计25865元，结清陶金贵班组5人计10820元，结清罗真建班组计10180元，结清张永安班组6人计3270元，结清李长明班组5人计42490元，王艳领取5000元。

（五）杨兴惠等人在上述工地务工，从事回填、打扫卫生等杂活，接受君诚公司现场管理人员王保贞等人的管理和工作安排。刘信德系该工地的记工员。2012年11月20日，刘信德出具证明载明：“杨兴惠从2012年到中铁十四局做工共计84天×120元=10080元”。“杨秋平从2012年到中铁十四局做工共计138天×120元=16560元”“刘英从2012年到中铁十四局做工共计165天×120元=19800元”“罗凤琳从2012年到中铁十四局做工共计96天×120元=11520元”“伍志琼从2012年到中铁十四局做工共计124天×120元=14880元”。

（六）2013年5月6日，杨兴惠等5人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求君诚公司支付拖欠工资72840元并支付赔偿金72840元。同年10月14日，该委作出成劳人仲委字（2013）第1436号仲裁裁决书，裁决：君诚公司支付杨兴惠工资10080元及其他4人工资共计72840元；驳回杨兴惠等5人的其他仲裁请求。君诚公司不服，遂起诉至一审法院。

（七）一审审理中，杨兴惠等人为证明其主张向一审法院申请证人叶某出庭作证。叶某到庭证明，其系刘敏叫到该工地做杂活，杨兴惠等人也在该工地做回填、打扫卫生等杂活，由周治富、王保贞等现场管理人员安排工作。

（八）君诚公司与民兴公司尚未进行结算。

一审法院认定上述事实，主要采信了土石方外运及工地回填合同书、土方回填协议、劳动争议调查处理（协调）记录（建筑领域）、证明、仲裁裁决书、证人证言及当事人陈述等证据。

一审院认为，机场路辅道中铁十四局承建成绵乐铁路里程DK166+660～DK167+290标段土石方工程属于君诚公司施工管理，现场管理人员有周治富、王保贞、赵荣磊等人。2011年4月8日，君诚公司与民兴公司签订的《土石方外运及工地回填合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，土石方外运装车工作由君诚公司完成，外运工作由民兴公司完成；土石方回填具体事宜双方需签订土石方回填补充协议。2012年7月20日，王保贞与程永德签订《土方回填协议》，因王保贞系君诚公司的现场管理人员，程永德系代表民兴公司签订《土石方外运及工地回填合同书》的委托代理人，故王保贞与程永德就同一个项目工地所签订的《土方回填协议》，应属于君诚公司与民兴公司《土石方外运及工地回填合同书》中约定的土石方回填补充协议。民兴公司提出程永德没有该公司授权，系程永德个人承包土方回填的主张，其理由不能成立，一审法院不予支持。

劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。判断劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。本案中，杨兴惠等人系刘敏介绍到该工地务工，并约定每日劳务报酬，其缺乏与君诚公司和民兴公司之间建立劳动关系的合意，故杨兴惠等人与君诚公司或民兴公司之间不存在事实劳动关系。程永德与君诚公司签订的土石方外运及工地回填合同书、土方回填协议系代表民兴公司，刘敏与程永德系夫妻关系，其组织劳务人员属于协助程永德完成施工任务，故应认定民兴公司为土石方外运、回填的承包人。杨兴惠等人在该工地务工，从事回填、打扫卫生等杂活，属于民兴公司的雇佣人员，应由民兴公司支付其劳务报酬。

因君诚公司将土石方外运、回填工程承包给了民兴公司，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，君诚公司作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因君诚公司与民兴公司尚未结算，故君诚公司应在民兴公司逾期未付杨兴惠劳务报酬后承担支付责任。

杨兴惠申请的证人叶某到庭证明杨兴惠等5人在该工地务工，刘信德作为工地计工员，其出具的证明具有客观性。因君诚公司及民兴公司未能举证反驳，故对杨兴惠等人在该工地劳务报酬，一审法院予以采信。杨兴惠应得劳务报酬金额（见附表劳务报酬金额一栏)。

因仲裁裁决驳回杨兴惠要求君诚公司支付赔偿金的仲裁请求后，杨兴惠等人和君诚公司均未对上述裁决事项提起诉讼，应视为双方对上述裁决事项的认可，一审法院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、君诚公司无需向杨兴惠等人支付赔偿金；二、民兴公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨兴惠等人支付劳务报酬（具体见附表劳务报酬金额）；三、民兴公司逾期未支付，由君诚公司承担支付杨兴惠等人劳务报酬的责任。如未按一审判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，公告费由民兴公司负担。（见附表一审案件受理费、公告费）

二审中，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明，在本院受理的（2016）川01民终5033号案中，君诚公司已明确陈述《土方回填协议》系其与民兴公司之间签订的。

本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：（一）一审法院是否违反法定程序。（二）民兴公司是否应当对杨兴惠等人承担支付责任。对此，本院评判如下：

（一）关于一审法院是否违反法定程序。民兴公司上诉称，一审法院追究其参加诉讼，违反仲裁前置原则。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条，“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”本案仲裁过程中，民兴公司并未作为被申请人参加仲裁，一审法院追加民兴公司参加诉讼并无不当。民兴公司上诉称，一审法院违反不告不理原则，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案民兴公司系被一审法院列为被告参加诉讼，一审法院据此判决其承担责任并无不当。

关于民兴公司是否应当对杨兴惠等人承担支付责任。根据现有证据，民兴公司对于程永德作为该公司的代理人与君诚公司签订《土石方外运及工地回填合同书》不持异议，但不认可程永德之后签订的《土方回填协议》的效力。对此，本院认为，两份协议所涉及内容均为同一工程，两份协议的签订人均相同。虽然《土方回填协议》中无民兴公司的盖章，但因君诚公司的合同签订人王保贞与程永德已经签订过第一份协议，其作为善意的合同相对人，有理由相信程永德受民兴公司的委托签订《土方回填协议》。民兴公司也无证据证明其授权程永德签订协议的授权范围，故《土方回填协议》的效力及于民兴公司。

根据《土方回填协议》案涉工程的土方回填工程产生的机械、人工费用应由民兴公司承担，杨兴惠等人经刘敏介绍到该工地务工，从事清扫、回填等工作，民兴公司又无证据证明其与程永德之间关于案涉工程有另行约定，故一审法院认定杨兴惠等人的劳务费用应由民兴公司负担并无不当，本院予以确认。

一审判决后，君诚公司未提起上诉，系其对民事权利的处分，本院予以确认。

综上所述，民兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由成都市民兴建筑安装工程有限责任公司负担（见附表二审案件受理费一栏）。

本判决为终审判决。

审判长　　毛宇健

审判员　　郑小茂

审判员　　罗健文

二〇一八年三月二十八日

书记员　　何鸿卓

附表

二审案号一审案号当事人身份信息劳务报酬金额（元）一审案件受理费（元）公告费（元）二审案件受理费

（元）（2017）川01民终13388号（2014）青羊民初字第124号杨兴惠，女，1970年11月19日出生，汉族，住四川省成都市双流区西航港花红3组。100801054.5410（2017）川01民终13392号（2015）青羊民初字第7006号伍志琼，女，1982年2月26日出生，汉族，住四川省大邑县花水湾镇伍田村10组。148801054.5410（2017）川01民终13398号（2015）青羊民初字第7008号罗凤琳，女，1985年5月25日出生，汉族，住四川省双流县西航港江安8组。115201054.5410（2017）川01民终13403号（2015）青羊民初字第7009号刘英，女，1987年7月25日出生，汉族，住四川省仁寿县龙正镇花龙村6组。198001054.5410（2017）川01民终13408号（2015）青羊民初字第7010号杨秋平，女，1965年10月25日出生，汉族，住四川省双流县西航港江安8组165601054.5410