深圳市未来印象展览服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终22945号

上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市未来印象展览服务有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道五和大道南路2号万科星火online7栋115，统一社会信用代码：91440300760450020D。

法定代表人：唐海龙，总经理。

委托诉讼代理人：姜文渊，广东商达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市联新移动医疗科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区招商街道工业六路创业壹号大楼C栋102-107、209-211室，统一社会信用代码：91440300564212770N。

法定代表人：朱双全，总经理。

委托诉讼代理人：彭明致，北京德恒（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖越慧，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。

上诉人深圳市未来印象展览服务有限公司（以下简称未来印象公司）因与被上诉人深圳市联新移动医疗科技有限公司（以下简称联新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

未来印象公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项；2、判令联新公司向未来印象公司支付合同约定第二期款101500元；3、判令联新公司向未来印象公司赔偿因违法解除合同给未来印象公司造成的损失180000元；4、一审、二审诉讼费由联新公司承担。

事实和理由：一、原审法院认定事实错误。双方确定2017年7月12日正式进场，按合同约定，头两天是拆除时间，7月14日才开始正式运材料进场。尽管施工现场出现了轻钢龙骨和石膏板，但这并不影响未来印象公司按合同约定施工。本案合同施工期有50天，轻钢龙骨和石膏板尽管出现在了施工现场，但未来印象公司己经发现了有小许材料不对，正在准备更换，在未来印象公司更换后，并不存在使用轻钢龙骨和石膏板的问题。

二、关于一审法院认为未来印象公司单方变更合同内容问题。本案案由是建设工程施工合同纠纷，其实质属于一种特殊的承揽合同纠纷。承揽合同的特性其主要是承揽人按照约定提供工作成果。施工才刚刚开始，远远未到合同约定的完工期，在施工过程中未来印象公司曾征询了联新公司意见，未来印象公司建议比之前的设计再增加一层轻钢龙骨及石膏板，作为防潮处理，不另外收取费用，如果对方不同意，就仍然按原来的合同材料进行。因此，未来印象并没有变更合同。

三、如前所述，未来印象公司并未单方变更合同内容，因此联新公司没有权利解除合同。未来印象公司在现场出现的轻钢龙骨问题，第一是施工才刚刚开始，没有到验收期，第二未来印象公司明确表示已经发现此问题，正在更换。所以根本不存在根本违约及预期违约的问题。

四、本案系联新公司违约。合同约定确定施工图后，未来印象公司进场施工前联新公司支付101500元。按双方确定，2017年7月12日未来印象公司进场施工，联新公司应在2017年7月12日前支付二期款。支付工程款是联新公司的主要合同义务，按法律规定其已经构成根本违约。在联新公司违约的情况的反而单方解除合同，对此给未来印象公司造成的损失理应由联新公司予以赔偿。

联新公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

联新公司向一审法院起诉请求：l、未来印象公司向联新公司返还《联新智慧病房展厅设计施工合同》以及《联新智慧病房展厅设计施工合同补充协议》的合同款项75000元；2、未来印象公司向联新公司支付违约金30000元；3、本案诉讼费用由未来印象公司承担。

未来印象公司向一审法院反诉请求：1、联新公司向未来印象公司支付合同约定的第二期款l01500元；2、联新公司赔偿因违法解除合同给未来印象公司造成的损失180000元；3、诉讼费由联新公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月22日，联新公司（甲方）与未来印象公司（乙方）签订《联新智慧病房展厅设计施工合同》，约定：乙方按甲方确认的效果图及施工图进行施工；乙方必须严格遵守场地施工安全规则，由于乙方施工过程不当引发事故和损失，乙方承担责任，乙方于确认施工图之后30日内完成本工程的全部施工，总施工合同额为26.5万元；首款支付：合同签订后3日内甲方支付合同额的30%即79500元予乙方，乙方开始按照方案制作施工图设计；二款支付：甲方确认施工图后，乙方施工进场前，支付合同额的30%即79500元予乙方；……乙方必须按照双方约定的内容、方式完成合同规定的制作工作，乙方如须变更内容，必须经过甲方书面同意，否则甲方有权解除合同并向乙方追索合同金额5%的违约金；在乙方如期履行协议的前提下，甲方必须按协议中的付款办法如期向乙方支付款项，否则，每推迟一天，甲方向乙方赔偿未付款额的5‰滞纳金及其它内容。未来印象公司于2017年4月25日向联新公司出具上述款项的发票。2017年6月7日，联新公司向未来印象公司支付展厅施工费79500元。

2017年7月12日，联新公司（甲方）与未来印象公司（乙方）签订《联新智慧病房展厅设计施工合同补充协议》，约定乙方按甲方确认的本项目的效果图及施工图进行施工；施工过程中如需更改调整，需经双方一致同意协商处理；乙方于确认施工图纸后50日内完成本工程的全部施工；总施工合同额（含税）为36.2万元；付款比例按30%、20%、30%、10%、10%五次支付；首款支付30%即108600元，施工合同已按比支付合同额30%即7.95万元，剩余差价29100元在二款中支付予乙方；二款支付：甲方确认施工图后，乙方施工进场前，支付合同额的20%即72400元，加上首款差价，此次共需支付101500元予乙方；……，及其它内容。该合同附件一为项目报价清单，显示背景墙、服务柜等的用材均为木龙骨骨架，细木工板衬底，中纤板封面等。

联新公司与未来印象公司均确认，未来印象公司于2017年7月12日进场施工。

一审庭审中，联新公司陈述联新公司于2017年7月14日晚发现施工现场使用的是轻钢龙骨，展厅有四面墙，有三面已经铺好轻钢龙骨，有一面已经封了石膏板，未使用《补充协议》约定的木龙骨和封木板。未来印象公司陈述其刚进场时把木龙骨有一点用了轻钢龙骨，只做了一面墙使用了轻钢龙骨，有封板，石膏板之外再加木板；被联新公司指出后，其马上说进行更换，有一小部分轻钢龙骨已经安装上去了，7月14日还在和联新公司商量结构，7月15日联新公司就要求解除合同。联新公司与未来印象公司均提交了微信记录拟证明双方就此的协商过程。2017年7月15日，联新公司工作人员在微信中以未来印象公司存在偷工减料为由，要求中止合同。未来印象公司工作人员陈述“如果您觉得木龙骨好点，那我们可以给您换。”2017年7月19日，联新公司工作人员向未来印象公司“唐总”发出邮件，要求正式解除协议，并推进后续清场事宜。2017年7月26日，联新公司向未来印象公司发送《律师函》，要求未来印象公司承担违约责任。

联新公司提交了《签收单》、名片及身份证复印件、豪雕公司企业信用信息等证据拟证明2017年8月3日，未来印象公司在联新公司解除合同前提下指令豪雕公司运走材料，联新公司才发现未来印象公司私自将主体工程转包，实际由豪雕公司进行施工，构成严重违约。未来印象公司对上述证据的真实性不予认可，并否认将工程转包给豪雕公司。

一审法院认为，联新公司与未来印象公司签订的《联新智慧病房展厅设计施工合同》、《联新智慧病房展厅设计施工合同补充协议》为联新公司与未来印象公司的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。

依据《补充协议》附件一项目报价清单，涉案工程中背景墙、服务柜等的用材均为木龙骨骨架，细木工板衬底，中纤板封面等。本案中，联新公司与未来印象公司均确认2017年7月14日，未来印象公司在施工现场使用了轻钢龙骨和石膏板，不符合上述《补充协议》附件对装修材料的约定。《合同》约定，乙方如须变更内容，必须经过甲方书面同意，否则甲方有权解除合同并向乙方追索合同金额5%的违约金，本案中，未来印象公司未经联新公司同意，使用了合同附件约定之外的材料更换涉案工程的主体装修材料，已构成违约，故联新公司要求解除合同并支付违约金，符合合同约定。

本案中，联新公司实际向未来印象公司支付7.95万元工程款，因合同未继续履行系未来印象公司的过错导致，联新公司缔约的目的也未实现，故对于联新公司要求未来印象公司返还合同款项75000元，一审法院予以支持，未来印象公司应向联新公司返还合同款项75000元。《合同》约定守约方可向违约方追索合同金额5%的违约金，本案中，联新公司所举的证据不足以证明联新公司的实际损失超过合同金额5%，故对于联新公司的主张的违约金，一审法院予以部分支持，未来印象公司应向联新公司支付违约金18100元（362000元×5%）。至于未来印象公司主张的二期款和赔偿损失，没有事实和合同依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、未来印象公司应于该判决生效之日起十日内向联新公司返还合同款项75000元；二、未来印象公司应于该判决生效之日起十日内向联新公司支付违约金18100元；三、驳回联新公司的其他诉讼请求；四、驳回未来印象公司的全部诉讼请求。如果未来印象公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1200元，保全费951元，由联新公司承担244元，未来印象公司承担1907元；反诉案件受理费1380.63元，由未来印象公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。联新公司与未来印象公司签订的《联新智慧病房展厅设计施工合同》、《联新智慧病房展厅设计施工合同补充协议》系联新公司与未来印象公司的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应严格遵照履行。在合同履行过程中，未来印象公司在施工现场使用了轻钢龙骨和石膏板，不符合合同的约定，构成违约，联新公司有权解除合同，并要求未来印象公司返还已付款项以及按照合同约定承担相应的违约责任，一审法院据此作出判决，处理结果并无不当，应予维持。未来印象公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5522.5元，由深圳市未来印象展览服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 明　 亮

审判员　张　 秀　 萍

审判员　朱　　　　宽

二〇一八年十二月二十一日

书记员　郭有志（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。