某某省外国企业服务有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

**省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉05民终83号 上诉人（一审被告）：**省外国企业服务有限公司。住所地：**省长春市人民大街4111号兆丰国际15层。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，**盛享律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：**，女，1982年1月15日生，住**省通化市东昌区。 委托诉讼代理人：**，**邦安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，**邦安律师事务所律师实习律师。 被上诉人（一审被告）：中国联合网络通信有限公司通化市分公司。住所地：**省通化市龙泉路66号。 法定代表人：王为，总经理。 委托诉讼代理人：***，**良佐律师事务所律师。 上诉人**省外国企业服务有限公司（以下简称外企公司）因与被上诉人**、中国联合网络通信有限公司通化市分公司（以下简称通化联通）劳动争议一案，不服**省通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 外企公司上诉请求：撤销一审判决书，重新作出公正判决。事实和理由：一、一审法院事实认定、法律适用错误。1．一审法院认定**解除劳动合同的理由是外企公司未给其交纳养老保险费、未支付加班工资提出离职没有任何依据。**离职理由系个人原因，如果是单位未给缴纳社保、未支付加班工资离职，其完全可以写明该离职理由。外企公司庭审中提供了人社部门出具的**社保缴纳证明，完全能看出外企公司按时按月足额为**缴纳社会保险。2．**提出的外企公司未支付加班工资根本没有依据。从本案一审、二审到发回重审**从没有举出任何证据证明其向外企公司反映在通化联通加班。根据外企公司提供的与通化联通签订的劳务派遣合同第12条约定，通化联通承担派遣员工的劳动报酬、加班费、奖金及与工作岗位相关福利待遇；第13条约定通化联通通过外企公司向派遣员工支付劳动报酬；第16条约定通化联通依法确定派遣员工的工时制和工作时间。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：……（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；”劳动派遣合同完全能看出外企公司将**派遣到通化联通后，由通化联通负责管理及考勤。**在通化联通是否加班、是否休年假及法定节假日加班，外企公司并不知情，均是按照通化联通提供的考勤和工资表发放工资，并没有克扣拖欠**工资。3．外企公司与**签订劳动合同约定**系客服代表，通化联通可以对**的工作安排实行综合工时制，通化联通当庭也提交了《劳动和社会保障部关于中国联通公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复发文字号劳社厅函（2002）26号》“你公司《关于中国联通公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制的请示》收悉。经研究，现批复如下：……（二）从事网络管理、运营、维护、计费结算、客户服务岗位有关人员，实行以季为周期综合计算工时工作制。”**即使周六周日发送天气预报并不是全天上班发送，其工作性质明显看出不是标准工时制，**以定时工作制主张加班没有依据。4．一审法院判决外企公司向**支付经济补偿金没有法律依据。根据外企公司提供证据，**提出的辞职申请明确写明是个人原因，并不是依据劳动合同法第三十八条提出的解除劳动合同，一审法院判决明显法律适用错误。5．**主张2008年2月4日至2016年2月29日加班费17129.10元，一审法院判决外企公司支付加班30600.32元，超出**的诉讼主张，违反了民事诉讼“不告不理”原则。法院审理民事纠纷的标的由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。二、**申请劳动仲裁超过仲裁时效。1．一审法院认定案涉仲裁裁决书确认**请求没有超出仲裁时效，就认定**不存在超出仲裁时效问题，属事实认定错误。该仲裁裁决并没有发生法律效力，其审理的事实认定部分，也没有得到外企公司的认可。虽然**提供证人出庭证明**向联通公司主***，但证人证言并没有证明**向外企公司主张过权利。同时通过证人证言也能看出证人***1959年3月5日生，《中华人民共和国劳动法》规定女职工50岁退休，***2009年3月退休，**2016年2月辞职，一个退休人员怎么可能知道一个在职员工到用工单位反映加班情况，证人***的证言明显虚假。证人***的证言仅证明**周六周日送鲜花和机票，并没有证明**的工作时间属定时制还是综合工时制，也不能证明**向外企公司主张过未支付加班费和加班工资事项，不能证明**在近五年期间持续不断主***。一审法院仅依据外企公司没有认可且没有生效的劳动仲裁认定事实，就认定**主***没有超过仲裁时效，属事实认定严重错误。2．一审法院判决外企公司向**支付带薪年假工资5667.58元没有事实和法律依据，已过仲裁时效。年休假系职工福利待遇，并不是工资组成，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效。同时根据**省高院劳动争议法律适用解答一第20条规定，年休假适用仲裁时效的规定，**主张已过仲裁时效。 **辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。**在一审及仲裁时提供了存在加班事实的证据，有证人证言及与现在单位同事的微信聊天截图。发回重审后，一审法院调取的加班的相关证据能够说明依据法律规定劳动者只要提供存在加班事实的证据，即完成了举证责任。所以一审法院判令支付的加班工资符合事实和法律规定，外企公司称**实行综合工资制与合同约定不符，根据合同第三条约定，**实行标准工时制。本案并未超过诉讼和仲裁时效，因**一直主***，存在时效的中断事由，有***的证言证实。关于解除劳动关系补偿金，根据劳动合同法的规定，单位未依法缴纳社会保险，未足额支付劳动报酬，劳动者可随时主张解除劳动关系，用工单位应该支付补偿费。外企公司未支付加班工资，根据一审提供的**的社保缴费记录，也能够说明未及依法缴纳，外企公司主张的已经依法缴纳，是在双方发生仲裁后补办的相关手续，该补办的相关手续不能证明在工作期间依法为**缴纳了社会保险。关于带薪年休假工资，外企公司没有安排**在工作期间内的年休假，也没有**主动提出放弃年休假的相关证据，所以年休假工资也应该予以支持。综上，应驳回上诉，维持原判。 通化联通辩称，**离职时，通化联通已与外企公司结算并支付了全部费用，包括**诉求中的加班费用，解除协议时的各项权利义务均已履行完毕，且**的诉求已过仲裁时效，不应得到支持。 **向一审法院起诉请求：1．确认**与外企公司自2008年2月4日到2016年2月29日存在劳动关系。2．外企公司支付2008年2月4日到2016年12月31日期间解除劳动关系补偿金15833.72元。3．通化联通支付2008年2月4日到2016年2月29日期间加班工资17129.10元，共计43512.59元；4．外企公司支付2008年2月4日到2016年12月31日带薪年休假工资5682.59元。 一审法院认定事实：**自2008年2月4日由外企公司派遣到通化联通工作，**与外企公司签订了劳务合同，2016年1月31日，**因外企公司未给其缴纳社会保险费、未支付加班工资为由提出离职申请。2016年2月29日，外企公司给**下发了《解除（终止）劳动合同证明书》，通知**解除了劳动关系。2020年，**向通化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年12月3日作出通劳人仲（2020）407号仲裁裁决书，**不服诉至法院。 一审法院认为，**是由外企公司派遣到通化联通的职工并与外企公司签订了劳动合同，于2016年2月29日解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”第三十八条第规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的。（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情况之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。因外企公司未支付**加班费，未依法为**缴纳社会保险费，**依法解除劳动合同，外企公司应向**支付经济补偿金及加班费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”。按照**所提供的其收到的实际工资标准计算，外企公司应当支付**15833.72元（8.5个月×1862.79元／月）。第四十四条的规定：“有下列情况之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：‘（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的30％的工资报酬’”。综合各方提供的证据，可以认定，**在通化联通工作期间，每年均存在加班的事实，分析通化联通提供的2008年、2009年、2015年三年的加班记录，可以确定，通化联通安排**的加班时间点均在法定节假日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的承担举证证明责任的当事人，可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。依据**的申请，该院责令通化联通提交**在工作期间的加班记录，通化联通仅向法院提交了**在2008年、2009年、2015年三年的加班记录，拒绝提交2010年至2014年的加班记录。**的加班费应为2008年、2009年、2015年加班26天，加班费为3873.48元（49.66元／天×26天×3），2010年至2014年，按**主张的加班事实认定为26726.84元，合计为30600.32元，根据《企业职工带薪年休假实施方法》第十条、第十二条的规定，**带薪年休假工资报酬，按**的工作时间计算，应当给付的天数为2009年为4天、2010年至2015年分别为5天，共计34天，按照**提供的工资标准计算，外企公司应支付**带薪休假工资5567.58元。遂判决：1．确认**与外企公司自2008年2月4日至2016年2月19日期间存在劳动关系；2．外企公司于本判决生效后支付**经济补偿金15833.72元；3．外企公司于本判决生效后支付**工作期间加班费30600.32元；4．外企公司于本判决生效后支付**带薪年休假工资5567.58元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。外企公司提供的证据有：1．通化市社会保险事业管理局**养老保险缴费记录明细5页，证明外企公司为**缴纳社保的到账时间，均是按月缴纳。**对该证据的真实性无异议，对证明内容与合法性有异议。**于2020年8月7日在社保部门打印的个人参保证明显示的缴纳社会保险时间是2007年8月至2008年12月，即**申请仲裁后，外企公司也没有依法缴纳社会保险。是外企公司在发生争议后补办的，但具体如何补办**不了解。通化联通质证称，对该部分事实不清楚，故不评价。本院评判认为，因**对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性本院予以确认。2．自2008年3月至2016年2月通化联通劳务派遣人员工资及社会保险清单九组，拟证明外企公司按照通化联通提供的工资表代通化联通全部足额通过银行代发工资形式向**支付。通化联通对该证据的真实性无异议，认为**在通化联通离职时，通化联通与外企公司结算并支付了全部费用，各项权利义务已结清并履行完毕，且**的主张已过仲裁时效，故不应由通化联通承担责任。**质证认为：外企公司称该证据来源于通化联通，但既无通化联通公章、无经办人、核对人签字确认，也无日期，无法证明真实性。另该证据与现有证据及事实矛盾。**在2020年8月7日查询打印的《个人参保证明》显示缴费记录时间为2008年12月，即外企公司在2008年12月以后未依法为**缴纳社会保险。但外企公司提交的该证据均显示缴纳了社会保险，可见该证据最早也应是在2020年8月7日以后在外企公司为**补缴社保后制作。在一审期间，**申请法院调取了在通化联通工作期间的加班统计、考勤记录等，通化联通仅提供了2008年、2008年、2015年三年的法定假日加班津贴。该证据对应年份上显示的加班费与津贴不能完全与之对应。如2015年劳动节津贴清单显示津贴为49.66元、2015年***贴148.98元而该证据显示当月加班、绩效均为零，可见证据的内容不具有真实性。本院评判认为，因该证据加盖有通化联通公章，且证据中载明的工资发放时间及数额与**一审时提供的银行流水吻合，故对该证据的真实性予以确认。 根据各方的陈述及提供的证据，本院认定事实如下：2008年2月4日，**与外企公司签订《劳动合同》，该合同载明，**身份证号变为22050219840715104，合同期限自2008年2月4日至2009年12月31日，本合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，本合同期限自动续延一年，以此类推；双方同意按综合计算工时制确定**的工作时间；**工作地点为新业务营销中心，工作岗位为话务员；**的加班费发放办法按照《劳动合同法》的有关规定执。该合同续订至2013年12月31日。 2012年1月1日，通化联通与外企公司签订《劳务派遣协议》，双方约定，派遣期限6年，自2012年1月1日至2017年12月31日；派遣人选可以由通化联通自行招聘确定；通化联通应按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条的规定确定派遣员工的劳动报酬，并按政府的相关规定承担派遣员工的劳动报酬、加班费、奖金、差旅费和补贴以及与工作岗位相关的福利待遇，派遣员工的劳动报酬可由通化联通通过外企公司向员工支付。 2014年1月1日，外企公司与**签订《劳动合同书》，该合同载明，**身份证号为XXX，合同期限自2014年1月1日至2016年12月31日；外企公司将**派至通化联通，工作地点为信息寻航业务中心，工作岗位为客服代表；**在项目单位的工作时间一般情况下实行标准工时制，经主管劳动行政机关批准，项目单位可以对**实行综合计算工时制或不定时工作制；**同意项目单位可以根据工作需要安排**加班，但项目单位应当依照相关规定安排**倒休或支付加班费，法律及相关规定可以不支付的除外；**未经报告及未被批准，自愿加班的，不得要求支付加班费。**享受国家规定的各种法定节假日和通化联通制定的外包员工的休假待遇，按照法律规定执行特殊工时工作制的除外。2016年1月31日，**提出离职申请：“本人**，因个人原因，现提出离职申请，请领导批示。”同年2月29日，外企公司为**出具的《解除（终止）劳动合同证明书》载明，**参加工作时间为2008年2月4日，身份证号为XXX；是否欠发工资及偿还情况，无：是否欠缴社会保险费及补缴情况，无：拖欠其他债务及偿还情况，无。外企公司每年均分次向通化市社会保险事业管理局缴纳**养老保险费，其中2008年3至12月最后一笔到账时间为2009年2月25日、2009年1至12月最后一笔到账时间为2010年4月29日、2010年1至12月最后一笔到账时间为2011年7月27日、2011年1至12月最后一笔到账时间为2011年12月8日、2012年1至12月最后一笔到账时间为2013年2月22日、2013年1至12月最后一笔到账时间为2014年1月16日、2014年1至12月最后一笔到账时间为2015年1月15日、2015年1至12月最后一笔到账时间为2016年1月8日、2016年1至2月到账时间为2016年6月2日。 **于2020年向通化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请：1．确认**与外企公司自2008年2月4日到2016年2月29日存在劳动关系；2．外企公司支付2008年2月4日到2016年12月31日期间解除劳动关系补偿金15833.72元；3．通化联通支付2008年2月4日到2016年2月29日工作期间加班工资17129.10元，共计43512.59元；4．外企公司支付2008年2月4日到2016年12月31日带薪年休假5682.59元。外企公司提出仲裁时效抗辩。该仲裁委认为，**是由外企公司派遣到通化联通的职工，**与外企公司签订了劳动合同，并于2016年2月29日解除了劳动合同，根据《劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条的规定，确认**与外企公司自2008年2月4日至2016年2月29日存在劳动关系。举证期限内，**未提供其以拖欠加班费为由向外企公司提出解除劳动关系及加班事实的确实充分证据，故**请求外企公司给付解除劳动合同的补偿金主张不予支持。由于在《劳务派遣协议》中通化联通与外企公司未就带薪年休假工资报酬作出约定，且未提供己支付**带薪年休假工资报酬的确实充分证据，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，外企公司应当支付**带薪年休假工资报酬，按**的工作时间计算，应当给付的天数为2009年为4天，2010年至2015年分别为5天，共计34天。按照**提供的工资标准计算，外企公司应当支付**带薪年休假工资5567.58元。该仲裁委员会遂于同年12月3日作出通劳人仲（2020）407号仲裁裁决：1．确认**与外企公司自2008年2月4日至2016年2月29日期间存在劳动关系；2．外企公司应当支付**带薪年休假工资5567.58元；3．**的其它仲裁请求不予支持。**不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。一审时外企公司与通化联通均提出仲裁时效抗辩。另查明2002年2月1日，劳动和社会保障部办公厅作出批复，同意中国联通公司部分岗位实行综合计算工时制，包括网络管理、运营、维护、计算结费、客户服务岗位有关人员，实行以季为周期综合计算工时制。 本院认为，外企公司在仲裁及一审时均提出仲裁时效的抗辩。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主***，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”本案为劳动争议纠纷，**的各项诉讼请求均适用上述关于仲裁时效的规定。**于2016年1月31日提出离职申请，外企公司同意后于同年2月29日作出的《解除（终止）劳动合同证明书》已明确，双方解除劳动关系时无欠发工资、欠缴社会保险费及拖欠其他债务情况，**已对该内容签字认可，且自同年3月起外企公司未再向**发放工资，即自2016年3月起，**如认为自己的相应权利受到侵害，应在一年内申请仲裁。**认为因其受派遣至通化联通工作，虽未直接向外企公司主***，其向通化联通主***效力及于外企公司。二审时，**自认第一次向通化联通主***的时间在2017年夏，**未能提供证据证明在此期间存在仲裁时效中止、中断的情形，故自2016年2月29日起至2017年夏，超过一年的仲裁时效期间。外企公司的该项主张成立。**主张外企公司应支付自2009年至2015年未休年假工资，亦超过一年的仲裁时间期间。 另外，**认为外企公司未为其足额缴纳养老保险费、加班工资等，应支付解除劳动合同的经济补偿金。外企公司予以否认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情节之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳教合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强制劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案为**提出解除劳动合同，如外企公司存在**主张的未足额为其缴纳养老保险费、拖欠加班工资等情形，则应向**支付解除劳动合同的经济补偿金。1．关于养老保险费的缴纳问题，外企公司认为已按时足额缴纳，**认为外企公司在其提起仲裁后补缴。**对外企公司提交的**养老保险缴费记录明细真实性无异议，能够认定外企公司的该主张成立。外企公司称第一次与**签订劳动合同时，因**自行书写的身份证号码错误，导致**在查询养老保险情况时出现差异，两个社保缴纳账号皆为**一人。因**提供的证据不足以推翻外企公司提交的上述证据，故能够认定外企公司已按照足额为**缴纳了养老保险。2．关于是否拖欠加班工资问题，**主张其每周工作6日，每年至少加班52天，从其主张的内容能够说明**主张的是休息日加班工资。**在与外企公司签订劳动合同时约定双方实行的是综合工时制。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”**并未提供证据证明其每周工作时间超过44小时，且其与外企公司解除劳动关系时已明确外企公司不欠其加班费等。故**该主张亦不能成立。 综上所述，外企公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销**省通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初2843号民事判决； 二、**省外国企业服务有限公司无需支付**经济补偿金15833.72元、30600.32元、带薪年休假工资5567.58元； 三、驳回**其他诉讼请求。 一、二审案件受理费20元，由被上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　汤　　化　　冰 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二二年三月三十一日 书记员　   　 **