***、中国建筑技术集团有限公司等合同纠纷二审民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院 民事裁定书 （2024）浙01民终29号 上诉人（原审原告）：**1，男，1975年3月11日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：甲公司，住所地北京市通州区。 法定代表人：**，董事长。 被上诉人（原审被告）：乙公司，住所地浙江省杭州市上城区。 负责人：**，总经理。 上诉人**1因与被上诉人甲公司、乙公司合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2023）浙0102民初14582号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2024年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **1上诉请求：依法撤销一审民事裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：上诉人即针对新的事实向一审法院提起诉讼，并不属于重复起诉。（一）原裁定生效后，法院移送程序已经终结，公安机关已作退卷处理，且从公安机关给出的可能涉嫌罪名来看，均只涉及到乙公司原负责人**某个人可能存在的犯罪，而并不影响乙公司作为合同相对人应当承担的相应责任。针对上述新产生的事实情况，上诉人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条向一审法院提起本案诉讼，具有明确的事实和法律依据，并不属于重复起诉。（二）上诉人向原生效审理法院申请调阅上述材料，并向本案一审法院申请调查取证，均未获得支持，但本案一审法院已在庭审过程中对上述事实进行了明确确认。（三）本案上诉人多次强调请求权基础系基于原裁定后发生新的事实而提起本案诉讼，且一审法院对发生新的事实也进行了确认的情况下，一审裁定却未对该重要事实进行任何评述，直接裁定驳回起诉，明显存在错误。被上诉人在一审庭审过程中陈述，被上诉人甲公司已于2023年2月就**某涉嫌职务侵占罪、合同诈骗罪、伪造公司印章罪三个罪名自行向公安机关进行刑事报案，本案相关情况及案卷材料也包括在其报案材料的范畴之中。而公安机关经过初步侦查，于2023年4月仅就**某涉嫌职务侵占罪立案侦查，并未对其他罪名进行立案处理。对于上述情况，仅属于被上诉人自行陈述的情况，被上诉人并未在一审中提供任何材料进行证明。但在此种情况下，一审法院却直接将该情况直接认定为事实，并在一审裁定书中进行陈述，将其作为认定上诉人重复起诉的前提，明显不当。（四）一审裁定混淆了法院移送公安行为与被上诉人自行报案的行为，被上诉人自行报案与本案能否再次提起诉讼并无关联，不应据此驳回原告起诉。（五）被上诉人自行报案的案件，公安机关仅以**某涉嫌职务侵占为案由进行立案，与本案上诉人主张并不属于同一法律关系，不应影响本案的审理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条以及九民会议纪要第128条规定，在刑事犯罪嫌疑与经济纠纷案件并不属于同一法律关系的情况下，经济纠纷案件应当继续审理。 **1向一审法院起诉请求：判令1、二被告向原告返还工程管理履约责任金2000000元，以及合同约定的利息暂计378880元（以200万元为基数，按合同约定月息0.6％计算，自2020年10月21日起计算至实际返还之日止，至2023年6月14日暂计为378880元）；2、二被告向原告支付合同约定的违约金400000元；3、二被告向原告支付律师费40000元、保全申请费5000元；4、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院经审理查明：2020年10月10日，乙公司（甲方）与原告**1（乙方）签订《中国建筑技术集团装修工程项目部管理责任协议》，约定：甲方根据工作需要聘请乙方担任乙公司杭州大学毕业生人才公寓二期室内装修工程项目部副经理，工作内容为负责承包范围内工程的经营和管理，承担相应的风险和责任；承包范围为杭州大学毕业生人才公寓二期室内装修设计、施工总承包工程，工程面积约2万平方米，合同总额暂定四千万元；本协议中乙方承担的工程管理履约责任金为本项目合同总额的10％，本协议本条约定的乙方应承担的处罚、经济赔偿、违约金等，甲方可直接在工程管理履约责任金及乙方的薪酬、奖励中扣除，不足部分，甲方可另行向乙方追偿。本工程最迟在2020年10月20日前左右全面进场开工，并由甲方办理好施工许可证等各类合法有效的手续。如甲方不能保证本工程在上述约定时间开工，乙方有权解除本合同，且甲方应在乙方提出解除要求后一周内将实际缴纳的工程管理履约责任金退回至乙方原缴纳账号。逾期按银行同期贷款利率支付相应利息，本工程管理履约责任金在工程未开工前等同于甲方向乙方的借款。如本工程最终无法在约定日期开工，甲方需向乙方支付借款利息（利息按月息0.6％计取）。本工程2020年11月20日左右仍不能正常开工，且甲方未能归还乙方工程管理履约责任金的情况下。甲方除支付上述利息外，应向乙方赔偿已支付的工程管理履约责任金20％的违约金，因甲方违约而产生的诉讼费、申请费、律师费、鉴定费、评估费、调查取证费由甲方承担。合同签订后，**1于2020年10月10日通过其妻子**2向**某转账100万元，2020年11月9日**1本人向**某转账100万元，履行了合同约定交付工程管理履约责任金200万元的义务。乙公司出具收据予以确认。因案涉工程未能按时进场开工，原告遂诉至杭州市拱墅区人民法院，并为此支付律师代理费2万元。该院审理后（2022）浙0105民初2255号民事判决书认为，根据原告与乙公司签订的《中国建筑技术集团装修工程项目部管理责任协议》，原告虽被聘为案涉工程项目部副经理，但其工作内容为负责承包范围内工程的经营和管理，承担相应的风险和责任。从双方对承包范围、岗位职责、权利义务、薪酬奖励等约定的具体内容可以认定，双方之间系建设工程合同法律关系。因原告为个人，不具有建设工程资质，故案涉《中国建筑技术集团装修工程项目部管理责任协议》应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。乙公司的负责人于2021年6月22日由**某变更为他人，在此之前相对人有理由认为**某有权代表乙公司对外从事经营活动。**某在《中国建筑技术集团装修工程项目部管理责任协议》、《收据》上加盖乙公司印章的行为表明其是以乙公司名义与原告签订合同并收取合同项下的款项，故相应的法律后果应由乙公司承担。本案中，乙公司基于案涉合同收取的工程管理履约责任金200万元应当返还给**1。对于**1因此受到的损失，该院对**1主张的律师代理费2万元予以支持，并酌情确定乙公司应自2020年11月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿**1利息损失。对**1主张的违约金，该院不予支持。故判决如下：一、被告乙公司于本判决生效之日起十日内返还原告**1履约责任金2000000元、赔偿利息损失81705.56元（暂计算至2021年11月26日，2021年11月27日起至欠款付清之日止的利息损失以欠付的履约责任金为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告乙公司于本判决生效之日起十日内支付原告**1律师代理费20000元；三、被告甲公司对被告乙公司财产不足以清偿上述第一、二项债务部分承担补充清偿责任；四、驳回原告**1的其他诉讼请求。被告不服，提起上诉，杭州市中级人民法院经审理，认为2020年至今，一审法院已先后受理涉本案所涉项目即杭州大学毕业生人才公寓二期室内装修工程，以甲公司、乙公司等为被告，诉请返还相应工程管理履约责任金、赔偿利息损失等，以建设工程施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、合同纠纷等为案由的案件20余起，相关合同中所约定的工程价款合计金额已远超发包人圣洲公司与承包人甲公司就案涉项目所约定的工程价款2亿元。本案中，**1主张返还的200万元履约责任金亦未付入乙公司账户，而是付入**某的个人账户。甲公司、乙公司主张，**某虽曾为乙公司负责人，但在案涉《中国建筑技术集团装修工程项目部管理责任协议》签订时以及关于该合同项下的200万元工程管理履约责任金收据出具时，其已非乙公司负责人，且乙公司的公章已交给甲公司，上述协议及收据上所加盖的“乙公司”公章有伪造的嫌疑。中院认为，根据就案涉工程项目所引发的上述诉讼的情况，以及本案中的款项交付情况，结合当事人的陈述，本案存在经济犯罪嫌疑，应裁定驳回起诉，移送公安机关处理，故于2022年11月8日出具（2022）浙01民终8625号民事裁定书，裁定：一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2022）浙0105民初2255号民事判决；二、驳回**1的起诉。原告对此不服，申诉至浙江省高级人民法院，该院审查后，于2023年6月27日出具（2023）浙民申2049号民事裁定书，驳回原告的再审申请。 一审法院认为，根据法律规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，原告与两被告之间的案涉纠纷曾经杭州市中级人民法院及浙江省高级人民法院审理，均认为案涉工程项目杭州大学毕业生人才公寓二期室内装修工程，诉请返还相应工程管理履约责任金、赔偿利息损失等，以建设工程施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、合同纠纷等为案由的案件20余起，存在经济犯罪嫌疑，应裁定驳回起诉，移送公安机关处理。期间公安机关针对报案情况，对被告乙公司原负责人**某涉嫌职务侵占已立案侦查，在公安机关侦查期间，原告再次相同主体、相同标的、相同诉讼请求，属于重复起诉，应当裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款第六项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，于2023年12月29日作出裁定：驳回原告**1的起诉。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”根据该规定，当事人再次提起诉讼的条件为发生新的事实。所谓“新的事实”，是指生效裁判发生法律效力后发生的事实。鉴于本院出具的（2022）浙01民终8625号民事裁定书上载明：根据就案涉工程项目所引发的上述诉讼的情况，以及本案中的款项交付情况，结合当事人的陈述，本案存在经济犯罪嫌疑，应裁定驳回起诉，移送公安机关处理。而公安机关已经就**某涉嫌职务侵占进行立案侦查，且侦查的范围与前案移送的案件事实和犯罪线索一致，故在相关职能部门尚未作出本案不构成刑事犯罪决定即并未发生新的事实之情况下，一审法院据此裁定驳回起诉并无不当。综上，**1的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员** 审判员** 二○二四年二月二十六日 书记员***