湖北中联建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终1672号

上诉人(原审被告)：湖北中联建设有限公司。住所地：宜昌市西陵区桃花岭*******号。统一社会信用代码：91420500739111817K。

法定代表人：张格，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴昌武，黄冈市黄州区东湖法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。

上诉人(原审被告)：中国葛洲坝集团第二工程有限公司。住所地：成都市青羊区工业集中发展区（东区）同诚路*号**幢。统一社会信用代码：91510000615573438R。

法定代表人：陈立新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋友元，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：孙晖，该公司员工。代理权限为特别授权。

被上诉人(原审原告)：湖北宏鑫建设集团武汉有限公司。住所地：武汉市汉南区纱帽街正街。统一社会信用代码：420113000003953。

法定代表人：李建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人湖北中联建设有限公司（以下简称“中联公司”）、中国葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称“葛洲坝二公司”）因与被上诉人湖北宏鑫建设集团武汉有限公司（以下简称“宏鑫武汉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人中联公司的委托诉讼代理人吴昌武，葛洲坝二公司的委托诉讼代理人宋友元，被上诉人宏鑫武汉公司的委托诉讼代理人汪耀斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中联公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人宏鑫武汉公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）中联公司与葛洲坝二公司不是合作关系，张格与宏鑫武汉公司订立合同时是以葛洲坝二公司代理人的名义订立的。（二）宏鑫武汉公司不是实际施工人，其在订立合同后将工程转包给湖北华昱建设工程有限公司，并收取了该公司200万元工程保证金，有咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第4997号民事判决书为证。后湖北华昱建设工程有限公司（以下简称“华昱公司”）又将该工程转包给红安友通砂石有限公司，红安友通砂石有限公司再次转包给浠水当地两个自然人，由当地人送砂石料并完成施工。二、中联公司并未获得合同约定部分的工程款。浠水县××新区工程最后由葛洲坝二公司施工完成，全部工程款由该公司与业主结算，而不是与中联公司结算，中联公司至今没有得到工程款。三、一审采信武汉恒信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告[编号为：武恒信建造咨字（2017）第380号]及其补充鉴定意见书[编号为：武恒信建造咨字（2017）第380-1号]作为证据并采信其结论是错误的。（一）本案曾被发回重审的原因是鉴定机构程序违法，若由其继续鉴定对我方不利，鉴定人作出补充鉴定时没有听取我公司的异议。（二）鉴定结论依据不足。1、案涉项目系政府项目，计价应当以业主与葛洲坝二公司之间约定为准，而不是单纯地以定额作为计价依据，特别是合同外增加部分的工程款，应以业主单位审计的工程款作为依据。2、结算编制书中的“筑土围堰”按粘土填筑围堰缺乏事实依据，实际施工人只是就近取土填筑。结算编制书中的所有粗砂回填也是错误的，麻料填筑按25cm厚山皮石底层结算缺乏依据。3、重审中对补充鉴定进行听证时，葛洲坝二公司的代理人明确表示异议，而一审判决却认定葛洲坝二公司没有异议。四、咸宁市咸安区人民法院提取宏鑫武汉公司在葛洲坝二公司的416674.35元工程款应予扣减。

针对中联公司的上诉，葛洲坝二公司辩称，一、宏鑫武汉公司向法院提交了两上诉人之间合作的合同，合同中明确约定了合作事项和权利义务关系，故中联公司上诉认为其与葛洲坝二公司不是合作关系与事实不符。二、目前案涉项目业主方至今与我方的审计结论还没有出来。三、同意中联公司第三、四项上诉理由。

针对中联公司的上诉，宏鑫武汉公司辩称，一、中联公司法人代表签订的合同是以两上诉人名义签订的，中联公司上诉阐述的理由与一审判决理由一致。二、一审中中联公司对我方提交的证据三《项目合作协议书》、证据四《劳务合作协议》均无异议，而两证据证实两上诉人是合作关系，案涉工程是被上诉人完成的，故中联公司上诉理由不能成立，且与一审中的答辩、质证意见不一致。三、中联公司未获得工程款并不影响中联公司在本案中承担责任，工程款是由葛洲坝二公司领取的，葛洲坝二公司与中联公司是合作关系，可以另案主张权利。四、一审中因为鉴定存在瑕疵，但已经作出了补充鉴定，中联公司上诉状中虽有异议但一审中未提交证据，故一审补充鉴定结论客观公正，应予采信。

葛洲坝二公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人宏鑫武汉公司的诉讼请求。事实和理由：一、葛洲坝二公司与宏鑫武汉公司之间没有劳务承包的合同关系，一审认定葛洲坝二公司系《劳务承包合同》的相对人错误。（一）葛洲坝二公司成立浠水县××新区工程施工项目部的时间是2013年11月29日，成立黄冈城东新区工程项目部的时间是2013年7月30日，而中联公司法定代表人张格与宏鑫武汉公司订立合同的时间是2013年4月19日，同时葛洲坝二公司并未授权张格刻制项目部印章，该《劳务承包合同》的主体是中联公司与宏鑫武汉公司。（二）2013年4月19日《劳务承包合同》上甲方签章不是葛洲坝二公司浠水县××新区工程施工项目部的印签，而是黄冈城东新区项目部印签。（三）葛洲坝二公司未收取宏鑫公司的保证金。二、一审采信武汉恒信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告[编号为：武恒信建造咨字（2017）第380号]及其补充鉴定意见书[编号为：武恒信建造咨字（2017）第380-1号]是错误的。（一）本案曾被发回重审的原因是鉴定机构程序违法，若由其继续鉴定对我方不利，鉴定人作出补充鉴定时没有听取上诉人的异议。（二）鉴定结论依据不足。1、案涉项目系政府项目，计价应当以业主与葛洲坝二公司之间约定为准，而不是单纯地以定额作为计价依据，特别是合同外增加部分的工程款，应以业主单位审计的工程款作为依据。2、结算编制书中的“筑土围堰”按粘土填筑围堰缺乏事实依据，实际施工人只是就近取土填筑。结算编制书中的所有粗砂回填也是错误的，麻料填筑按25cm厚山皮石底层结算缺乏依据。3、重审中对补充鉴定进行听证时，葛洲坝二公司的代理人明确表示异议，而一审判决却认定葛洲坝二公司没有异议。三、咸宁市咸安区人民法院提取宏鑫武汉公司在葛洲坝二公司的416674.35元工程款应予扣减。

针对葛洲坝二公司的上诉，中联公司辩称，一、同意葛洲坝二公司上诉理由第二、三项，对第一项有异议，我公司与葛洲坝二公司不是合伙关系，张格与宏鑫武汉公司签订合同时是以代理人名义签订的，事后葛洲坝二公司予以追认。二、中联公司不是工程实际施工方，也没有与业主结算，更没有获得工程款，中联公司不是案涉劳务合同签订人，一审判决认定事实错误，应驳回宏鑫武汉公司的诉讼请求。

针对葛洲坝二公司的上诉，宏鑫公司辩称，一、一审认定事实清楚，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。二、两上诉人在原审中对《劳务承包合同》和《项目合作协议书》真实性无异议，可以证实葛洲坝二公司与中联公司是合作关系。中联公司法定代表人张格同葛洲坝二公司签订协议是职务行为，张格代理的是两上诉人，中联公司认为张格只代表葛洲坝二公司而不代理中联公司的观点错误，不能改变本案客观事实。中联公司在上诉状中认可了张格的代理行为，张格的代理行为是针对两上诉人的。项目部是否依法成立不影响张格在本案中的代理行为已经生效的事实。故张格的代理行为应由两上诉人共同承担责任。三、我公司收到华昱公司的保证金，但是没有签订合同，只有意向性协议。华昱公司未进场施工，一审中我公司已经退了该保证金。至于协助执行的40万元，需要葛洲坝二公司提供证据予以证实，如果葛洲坝二公司能够提供相关凭证，我方予以认可。四、一审补充鉴定结论程序合法，客观公正，应当予以采信。

宏鑫武汉公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除《劳务承包合同》；2、中联公司、葛洲坝二公司支付工程款2962684元，赔偿宏鑫武汉公司损失1680000元，承担鉴定费40000元；3、案件诉讼费用由中联公司、葛洲坝二公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月9日，葛洲坝二公司与中联公司签订《项目合作协议书》，约定双方合作参与浠水县××新区“一桥一路”建设项目（包括浠水四桥，含南北连接线、襟湖路），甲方（葛洲坝二公司）负责按项目业主要求提交施工方案、报价、企业资质等相关资料，项目签约后由甲方委派管理人员3-4名会同乙方（中联公司）派驻现场的人员共同组建施工项目部，项目部在所在地办理工商登记，设专用账户由双方共同监管，乙方负责现场作业，服从甲方的全面监管，如果乙方的施工进度、质量、安全、文明施工不能满足业主或监理的要求使甲方形象受损，甲方有权向项目部增派管理人员、施工队伍、机械设备，发生的费用计入项目成本进行核算。乙方自愿承担该项目建设所需流动资金，若项目以甲方资质签约，则甲方按实际结算总价的2．5％提管理费，业主未能按约定足额付工程款，由乙方承担风险和后果，甲方可授权乙方要求业主偿还，中联公司的法定代表张格在此合同上签名。

2013年4月19日，中联公司的法定代表人张格以“葛洲坝集团第二工程有限公司浠水北城新区工程项目部”（甲方）的名义与宏鑫武汉公司（乙方）签订了一份《劳务承包合同》，约定由宏鑫武汉公司以包工包料的方式承包位于浠水县××新区市政道路工程，签订合同后，甲方提供施工图纸，中标通知书等资料，乙方将伍佰万元保证金付到甲方银行账户上。工程计价按乙方收到的施工图纸、设计变更、签证单和2008基价表、2008年定额及2008《黄冈材料价格信息》进行结算，按最终决算价格下浮18％。开工日期为2013年5月12日，竣工日期为2014年3月12日，工程完成50％，付总工程款的30％，工程完工付款80％，竣工移交后付至95％，留5％保证金至质保期满。甲方负责办理有关手续及协调与周边村民及政府管理部门的关系等。合同上甲方除由张格签名外还加盖了“葛洲坝集团第二工程有限公司浠水项目部合同专用章”。

2013年6月13日，宏鑫武汉公司交纳保证金200万元（此款已退还）。2013年7月，宏鑫武汉公司组织施工队进驻场地开始施工至当年11月20日，因当地村民拆迁纠纷导致停工。2016年11月11日，宏鑫武汉公司将中联公司、葛洲坝二公司诉至一审法院后，宏鑫武汉公司申请对其已完成的工作量进行造价鉴定，2017年4月20日一审法院技术科组织双方当事人及鉴定机构对宏鑫武汉公司已完成的工程量进行了确认。在诉讼过程中，宏鑫武汉公司申请对有瑕疵的武汉恒信工程造价咨询有限公司作出的武恒信建造咨字（2017）第380号造价鉴定报告进行补充鉴定。经一审法院技术科委托，2018年12月6日武汉恒信工程造价咨询有限公司作出“武恒信建造咨字（2017）第380-1号”《浠水县××新区襟湖路市政道路工程实际施工部分工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结论造价为2620497．03元。

涉案工程自2013年11月20日停工至2017年，后由葛洲坝二公司继续施工，现已经完工和交付。2015年5月，葛洲坝集团第二工程有限公司更名为中国葛洲坝集团第二工程有限公司。

一审法院认为，中联公司、葛洲坝二公司签订的《项目合作协议书》约定双方共同组建施工项目部，中联公司法定代表人以项目部名义同宏鑫武汉公司签订的《劳务承包合同》系依据《项目合作协议书》实施的职务行为，该合同意思表示真实、内容未违反法律效力性强制性规定，为有效合同。中联公司、葛洲坝二公司共同组建的项目部不具有对外独立承担民事责任的能力，其民事责任应由中联公司、葛洲坝二公司共同承担。本案宏鑫武汉公司施工至2013年11月20日遭遇周边村民拆迁纠纷停工，葛洲坝二公司自认涉案工程已由其完工并交付，该合同实际上已履行不能，葛洲坝二公司亦同意解除合同，故宏鑫武汉公司主张解除合同一审法院依法予以支持。宏鑫武汉公司已实际完成的工程量，双方已确认，鉴定机构依据合同约定的计价方式作出补充鉴定结论一审法院亦予以确认。该工程实际施工部分工程款造价为2620497．03元。双方签订的合同中已明确约定“按最终决算价格下浮18％（含税）”，中联公司、葛洲坝二公司应按鉴定结论数额下浮18％向宏鑫武汉公司承担给付工程款的义务。合同约定由项目部负责协调与周边村民及政府管理部门的关系，而且葛洲坝二公司在合同未解除的情况下，已自行继续施工并完工，葛洲坝二公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任，宏鑫武汉公司主张的损失明显过高且无证据印证，中联公司、葛洲坝二公司应从宏鑫武汉公司起诉之日起支付宏鑫武汉公司工程款利息损失。葛洲坝二公司提出其代宏鑫武汉公司垫付案外人工程款416674．35元要求扣除，但未在一审法院规定的期限内向一审法院提交证据予以证实，该项辩述理由一审法院不予支持。综上，遂判决：一、解除湖北宏鑫建设集团武汉有限公司与湖北中联建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司临时成立的“葛洲坝集团第二工程有限公司浠水项目部”所签订的《劳务承包合同》；二、湖北中联建设有限公司和中国葛洲坝集团第二工程有限公司共同向湖北宏鑫建设集团武汉有限公司支付工程款2148807元（2620497．13×82％）；按2148807元从2016年11月11日起按年息6％算至付清之日止赔偿湖北宏鑫建设集团武汉有限公司损失。三、驳回湖北宏鑫建设集团武汉有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费48592元，保全费5000元，合计53592元，由湖北宏鑫建设集团武汉有限公司负担22500元，湖北中联建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司共同负担31092元；鉴定费40000元，由湖北中联建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司共同负担。

二审中，葛洲坝二公司为支持其上诉请求，向本院递交了华昱公司的强制执行申请书，咸宁市咸安区人民法院立案审批表，咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安扣字第00823之四执行裁定书，湖北省行政事业单位资金往来结算票据复印件各一份。上述证据拟证明咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第4997号民事判决书已生效，咸安区人民法院在葛洲坝二公司提取了宏鑫武汉公司的工程款416674.35元。

上诉人中联公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

被上诉人宏鑫武汉公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并同意在本案应付工程款中扣减该款。

本院认为，因各方当事人对葛洲坝二公司二审中提交的证据均无异议，且与本案具有关联性，本院均予以采信。

本院经审理查明：除一审判决查明2013年4月19日中联公司法定代表人张格以“葛洲坝二公司浠水北城新区工程项目部”的名义与宏鑫武汉公司签订的《劳务承包合同》上加盖了“葛洲坝二公司浠水项目部合同专用章”有误外，其他查明的事实属实。该合同上加盖的是“葛洲坝二公司黄冈城东新区项目部”印章。

另查明：2013年7月30日，葛洲坝二公司发文，成立“葛洲坝集团第二工程有限公司黄冈城东新区工程项目部”，并于同日启用该项目部印章；2013年11月29日，葛洲坝二公司发文成立“葛洲坝集团第二工程有限公司浠水县××新区工程施工项目部”，同年12月4日启用该项目部印章。

2015年2月12日，咸宁市咸安区人民法院作出（2014）鄂咸安民初字第4997号民事判决，该判决查明，2013年5月27日，宏鑫武汉公司与案外人华昱公司签订了一份施工合同，合同约定宏鑫武汉公司将位于湖北省××××新区市政工程的道路、管网及相关附属工程的施工承包给华昱公司，宏鑫武汉公司收取华昱公司保证金贰佰万元。2013年7月10日，华昱公司进驻施工现场，当年8月7日正式开工，2013年11月20日因当地村民拆迁政策补偿未落实而停工。华昱公司因有40万元保证金未退还而诉至该院，该院判决宏鑫武汉公司返还华昱公司保证金40万元，赔偿华昱公司经济损失148135元。该判决生效后，咸宁市咸安区人民法院提取了宏鑫武汉公司在葛洲坝二公司的工程款416674.35元。

武汉恒信工程造价咨询有限公司（以下简称“恒信公司”）在出具正式补充鉴定书前，葛洲坝二公司于2018年11月26日在对《工程价款鉴定结果》的回复中，已提出“工程量计价错误”，筑土围堰按用粘土填筑围堰缺乏事实依据，粗砂回填计算错误，麻料填筑按25cm厚山皮石底层计算缺乏依据的异议。2018年12月6日，恒信公司作出正式的补充鉴定意见书。

本院认为，虽然中联公司法定代表人张格以项目部名义与宏鑫武汉公司签订的是《劳务承包合同》，但从该合同内容看，实为建设工程施工合同，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。本院归纳本案争议焦点如下：

一、关于上诉人中联公司与上诉人葛洲坝二公司应否承担给付宏鑫武汉公司工程款的义务的问题

中联公司与葛洲坝二公司签订了《项目合作协议》，该协议明确约定了双方共同组建施工项目部及双方合作参与浠水县××新区“一桥一路”建设项目各自的权利义务。后中联公司法定代表人以项目部的名义与宏鑫武汉公司签订了《劳务承包合同》，将中联公司与葛洲坝二公司合作项目分包给宏鑫武汉公司并收取了宏鑫武汉公司200万元保证金，该为合作体利益所从事的民事行为的法律后果，依法应由中联公司与葛洲坝二公司共同承担。至于《劳务承包合同》上加盖的是谁的印章，葛洲坝二公司是否收到保证金，均不影响中联公司与葛洲坝二公司共同与宏鑫武汉公司存在合同关系，依据合同相对性原则，宏鑫武汉公司具有向中联公司、葛洲坝二公司主张给付工程款的权利。上诉人中联公司提出其与葛洲坝二公司不是合作关系，张格是以葛洲坝二公司代理人的名义与宏鑫武汉公司签订合同的上诉理由与事实不符。至于宏鑫武汉公司将合同内容承包给案外人，该利害关系人也可依据合同相对性原则向宏鑫武汉公司主张权利，其系另一法律关系，不属于本案审理范围。另，上诉人中联公司是否获得合同约定部分的工程款，不是其应承担给付宏鑫武汉公司工程款义务的必要前提，也不能构成拒绝支付工程款的理由。

二、关于恒信公司出具的鉴定报告及其补充鉴定意见书能否作为本案定案的依据的问题

恒信公司作出的鉴定报告及补充鉴定意见书是在充分听取各方意见后作出的。上诉人中联公司和葛洲坝二公司虽有异议，但既未申请重新鉴定，又未提供证据证实该鉴定报告及补充鉴定意见书具有下列情形之一：（1）鉴定机构或鉴定人员不具有相关的鉴定资格；（2）鉴定程序严重违法；（3）鉴定结论明显依据不足；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故恒信公司作出的鉴定报告及补充鉴定意见书可作为本案定案依据。

三、关于咸宁市咸安区人民法院在葛洲坝二公司提取的宏鑫武汉公司的416674.35元工程款应否扣减的问题

因宏鑫武汉公司对案外人负有债务，咸宁市咸安区人民法院提取了宏鑫武汉公司在葛洲坝二公司的工程款416674.35元，宏鑫武汉公司对此无异议，并同意在本案应付工程款中予以扣减，故该款应从一审判决的工程款数额中扣减。

综上所述，中联公司、葛洲坝二公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定的部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：

一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2033号民事判决第一项，即：解除湖北宏鑫建设集团武汉有限公司与湖北中联建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司临时成立的“葛洲坝集团第二工程有限公司浠水项目部”所签订的《劳务承包合同》；

二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2033号民事判决第三项，即：驳回湖北宏鑫建设集团武汉有限公司的其他诉讼请求；

三、变更湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2033号民事判决第二项为：湖北中联建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同向湖北宏鑫建设集团武汉有限公司支付工程款1732132.65元；并向湖北宏鑫建设集团武汉有限公司赔偿以1732132.65元为基数从2016年11月11日起按年息6%计算至付清之日止的损失；

四、驳回湖北宏鑫建设集团武汉有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48592元，保全费5000元，合计53592元，由湖北宏鑫建设集团武汉有限公司负担22500元，由湖北中联建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司共同负担31092元；鉴定费40000元，由湖北中联建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司共同负担。二审案件受理费47982元，由湖北中联建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司共同负担38385元，由湖北宏鑫建设集团武汉有限公司负担9597元。

本判决为终审判决。

审 判 长　姜亚平

审 判 员　樊　军

审 判 员　骆　骥

二〇一九年九月十六日

法官助理　李　栋

书 记 员　刘　雄