***与***,中铁二十四局集团江苏工程有限公司,盐城市市政建设集团有限公司凭样品买卖合同纠纷民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民事判决书

(2014)淮中民终字第0487号

上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审原告）***。

原审被告中铁二十四局集团江苏工程有限公司。

法定代表人***。

原审被告盐城市市政建设集团有限公司。

法定代表人***。

上诉人***与被上诉人***、原审被告中铁二十四局集团江苏工程有限公司（下称二十四局）、盐城市市政建设集团有限公司（下称市政公司）买卖合同纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2013年11月15日作出(2013)河开民初字第2325号民事判决。上诉人***对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月12日公开开庭审理本案。上诉人***的委托代理人***、被上诉人***、原审被告二十四局的委托代理人**、原审被告市政公司的委托代理人***、丁荣生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：淮安通甫路跨大运河大桥项目工程由二十四局承建。2009年1月8日，王美信代表市政公司与二十四局淮安通甫路跨大运河大桥项目部委托代理人言明标签订《工序劳务合作施工合同》，约定由市政公司承包上述工程中平整场地、挖除旧路面、路基挖方填方、石灰稳定基层、水泥砼面板、排水管等施工内容，承包方式为固定单价包干；***为市政公司派驻工地施工代表（即现场负责人）负责日常施工管理、领款、领料、计价、决算、签定书面文件等能产生法律关系的行为，其行为后果均被市政公司认可。合同还约定了其他相关条款。当日，市政公司法定代表人还出具委托书，委托***就上述工程办理合同价款等与款项有关事务。

以上合同订立后，双方遂按约开始履行。期间，***因组织施工需要，与原告发生柴油买卖关系。2011年11月17日，***向包括***在内的7名材料供应商等出具承诺书，承诺欠款请项目部从其工程款中优先支付，如不足由其个人承担。当日，***还向***出具欠条，言明欠***54683元。同日二十四局上述工程项目副经理***，向包括***在内的7名材料供应商等出具纪要，确认***欠每个供应商材料款情况，其中欠原告材料款为54800元；项目部承诺在项目部对***的工程款结算后，优先支付材料供应商，各供应商不得对后续工程施工进行干扰。2012年1月20日，二十四局向***支付货款2万元，***向二十四局出具了收条。***因就剩余货款索要无果，遂于2013年6月4日诉至法院并提出上列诉讼请求。

庭审中，***还陈述，在***出具欠条之后，言明标于2012年1月，让***送1600元柴油到工地，有关凭据被项目部工作人员拿走了。三被告实际上欠款为36283元，现变更请求为36283元。二十四局及市政公司对***主张的该1600元柴油款表示不予认可。

***一审诉称，2009年2月，***因承建淮安开发区通甫路大桥施工的需要，与其达成购销柴油协议，其完成送货义务但三被告未付款。后经协商，***、言明标与***达成付款承诺并给付杨兆英货款16440元，约定余款在2012年底付清。至今，***虽经多次催要，但三被告均推诿拒付。另经了解，二十四局是建设工程的施工单位，言明标是工程项目经理，***是施工负责人，市政公司是工程承包人。请求法院判令三被告共同给付所欠货款38360元及起诉之日至判决生效之日银行同期贷款利息，本案诉讼费用由三被告承担。

***一审未答辩。

二十四局一审答辩称，***与我公司没有买卖关系，我公司已经付清劳务施工方市政公司所有款项。

市政公司一审答辩称，1、***与我公司没有买卖关系，也没有签订买卖合同，根据合同相对性原则，***列我公司为被告主体不适格；2、杨兆英诉称我公司是工程承包人与事实不符，***通过亲戚借用了我公司的名义签订合同是事实，但我公司未收取管理费；3、***非本公司工作人员，其行为为个人行为而非职务行为；4、涉案工程款未汇到我公司账户，即使拖欠货款，我公司也不应承担责任。请求法院驳回原告诉讼请求。

原审认为，***违反有关法律规定，借用市政公司的施工资质并以其名义施工，其应当对因承接工程施工发生的债务承担给付责任。市政公司作为工程分包人，允许**信借用其资质承接工程，违反有关法律规定，应当对***承接工程施工发生的债务承担连带责任，其辩称的理由不能成立，法院不予采纳。根据***向本院提交的由***出具的欠条等证据，可以证明欠条载明的欠款事实。之后，由二十四局给付***2万元应从总欠款中予以扣减。***还主张其于***出具欠条后，供1600元柴油给被告，就该主张***未举证，法院不予支持。双方还应结算的货款应为34683元。二十四局系涉案工程承包方，与***没有发生直接买卖关系，也不是买卖合同的相对方，***主张其承担责任，没有事实及法律依据，法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内，向原告***给付欠款34683元，并承担自2013年6月4日至判决生效之日，按人民银行公布的基准贷款利率计算的利息；二、被告市政公司对上述欠款承担连带责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费707元，公告费600元，合计1307元。由原告负担40元，被告***负担1267元（案件受理费由原告垫付，被告***于履行上述义务时，一并付给原告）。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定***欠***34683元，与事实不符。二十四局替**信垫付的30%，即10440元未从中扣除，此外，***还分两次给付***的代理人***代收油款1000元也未从中扣除，故一审多判了11323元，请求二审予以改判。

被上诉人***答辩称，一审判决正确，请求维持。

原审被告二十四局述称，一审判决正确，请求维持。

原审被告市政公司述称，同意***意见。

经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。

二审审理过程中，***提供了一份电话录音作为证据，***质证称，录音是真实的，但录音内容讲的是2011年11月17日结算前的事情。二十四局不发表质证意见。市政公司对录音真实性予以认可，并认可***的证明目的。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张二十四局替**信垫付的30%即10440元未从欠款中扣除。对此主张，***不予认可。***提供的电话录音亦不能证明该事实。***还主张其分两次给付***的代理人***代收油款1000元也未从欠款中扣除。对于该主张，***不予认可，***亦未能提供证据证明该事实。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人***的各项上诉请求均不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费83元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员孙坚

代理审判员***

二〇一四年三月十四日

书记员***