某某与某某,中铁二十四局集团江苏工程有限公司,盐城市市政建设集团有限公司凭样品买卖合同纠纷民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民事判决书

(2014)淮中民终字第0486号

上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审原告）***。

原审被告中铁二十四局集团江苏工程有限公司。

法定代表人***，该公司总经理。

原审被告盐城市市政建设集团有限公司。

法定代表人***，该公司董事长。

上诉人***与被上诉人***、原审被告中铁二十四局集团江苏工程有限公司（以下简称二十四局江苏公司）、原审被告盐城市市政建设集团有限公司（以下简称盐城市政公司）买卖合同纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2013年11月15日作出(2013)河开民初字第2326号民事判决。上诉人***对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人***、被上诉人***、原审被告二十四局江苏公司的委托代理人**、盐城市政公司的委托代理人***、丁荣生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，淮安通甫路跨大运河大桥项目工程由二十四局江苏公司承建。2009年1月8日，***代表盐城市政公司与二十四局江苏公司淮安通甫路跨大运河大桥项目部委托代理人言明标签订《工序劳务合作施工合同》，约定由盐城市政公司承包上述工程中平整场地、挖除旧路面、路基挖方填方、石灰稳定基层、水泥砼面板、排水管等施工内容，承包方式为固定单价包干；***为盐城市政公司派驻工地施工代表（即现场负责人）负责日常施工管理、领款、领料、计价、决算、签定书面文件等能产生法律关系的行为，其行为后果盐城市政公司均认可。合同还约定了其他相关条款。当日，盐城市政公司法定代表人还出具委托书，委托***就上述工程办理合同价款等与款项有关事务。

以上合同订立后，双方遂按约开始履行。期间，***因组织施工需要，与***发生机械租赁关系。2011年11月17日，***向包括***在内的7名材料供应商及机械出租商出具承诺书，承诺欠款请项目部从其工程款中优先支付，如不足由其个人承担。当日，二十四局江苏公司该项目副经理***，向包括***在内的7名材料供应商及机械出租商出具纪要，确认***欠款情况，其中欠林仲银款项为10万元；项目部承诺在项目部对***的工程款结算后，优先支付材料供应商，各供应商不得对后续工程施工进行干扰。同月26日，***向***出具欠条，言明欠林仲银租机费94100元。2012年1月19日，二十四局江苏公司向***支付款项33600元，***向二十四局江苏公司出具了收条。因剩余款项索要无果，***遂于2013年6月4日诉至法院。

***一审诉称，2009年2月，***因承建淮安开发区通甫路大桥施工的需要，与其达成机械租赁协议，在其完成约定义务后**信未付款。后经协商，***、言明标与其达成付款承诺并给付了3万元，约定余款在2012年底付清。至今，经多次催要，***均推诿拒付。请求法院判令被告共同给付欠款64100元及自起诉之日至判决生效之日银行同期贷款利息，本案诉讼费用由被告承担。

二十四局江苏公司答辩称，***与其没有租赁关系，其已经付清劳务施工方盐城市政公司所有款项。

盐城市政公司答辩称：1、***与其没有买卖关系，也没有签订买卖合同，根据合同相对性原则，林仲银列其为被告主体不适格；2、***称其是工程承包人与事实不符，***通过亲戚借用了其公司名义签订合同是事实，但其未收取管理费；3、***非其公司工作人员，***行为是个人行为而非职务行为；4、涉案工程款未汇到其公司账户，即使拖欠货款，其也不应承担责任。请求法院驳回***诉讼请求。

原审认为，被告***违反有关法律规定，借用盐城市政公司的施工资质并以其名义施工，其应当对因承接工程施工发生的债务承担给付责任。盐城市政公司作为工程的分包人，允许**信借用其资质承接工程，违反有关法律规定，应当对***承接工程施工发生的债务承担连带责任，其辩称的理由不能成立，不予采纳。根据***提交的由***出具的欠条等证据，可以证明欠条载明的欠款事实，之后，由二十四局江苏公司给付***33600元应从总欠款中扣减，双方还应结算的款项应为60500元，***主张的数额有误，应予纠正。二十四局江苏公司系涉案工程的承包方，与***没有发生直接买卖关系，也不是买卖合同的相对方，***主张其承担责任，没有事实及法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内，向***给付欠款60500元，并承担自2013年6月4日至判决生效之日，按人民银行公布的基准贷款利率计算的利息；二、盐城市政公司对上述欠款承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费1403元，公告费600元，合计2003元，由***负担91元，***负担1912元（案件受理费***已垫付，***于履行上述义务时，一并付给）。

***不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定其尚欠***60500元与事实不符，其实际只欠46500元，原审多判了1.4万元。综上，请求二审法院予以纠正。

***与二十四局江苏公司均答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

盐城市政公司答辩称，其同意***的上诉意见。

经二审审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。

二审庭审中，***提交一份其在一审判决后与***的通话录音，旨在证明其上诉观点。***对该份录音的真实性无异议，但认为***所称款项与本案无关。二十四局江苏公司未发表质证意见。盐城市政公司对该份通话录音予以认可，并认可***的证明目的。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张其实际只欠***46500元，为此提交了通话录音，但录音内容并不能实现其证明目的，***由此应承担举证不能的法律后果。

综上所述，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员孙坚

二〇一四年三月十三日

书记员***