成都理工大资产经营有限责任公司、四川成功建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川民终896号

上诉人（本诉被告、反诉原告）：成都理工大资产经营有限责任公司，住所地四川省成都市成华区二仙桥东三路**。

法定代表人：李东，董事长。

委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。

被上诉人（本诉原告、反诉被告）：四川成功建设工程有限公司，住所地四川省成都市成华区建设路**。

法定代表人：吴国新，总经理。

委托诉讼代理人：袁怀军，四川华敏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何亚林，四川明炬律师事务所律师。

原审被告：成都理工大学，，住所地四川省成都市二仙桥东三路**

法定代表人：倪师军，校长。

委托诉讼代理人：何滔，四川蜀鼎律师事务所律师。

上诉人成都理工大资产经营有限责任公司（以下简称理工大资产公司）因与被上诉人四川成功建设工程有限公司（以下简称成功公司）、原审被告成都理工大学（以下简称理工大）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，并于2016年11月9日公开开庭进行了审理。理工大资产公司的委托诉讼代理人王春城，成功公司的委托诉讼代理人袁怀军、何亚林，理工大的委托诉讼代理人何滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

理工大资产公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判按1666元/平方米向成功公司结算支付工程款3207227元，并不支付工程款利息；2.撤销一审判决第四项，改判支持理工大资产公司的反诉请求，判令成功公司移交完整并符合国家规范规定的1#楼工程竣工资料原件，从工程款中扣减1#楼赶工补偿费2088711.6元，并由成功公司承担三项违约损失120万元；3.本案案件受理费由成功公司承担。事实和理由：理工大的基建处2011年8月10日向成功公司发出的《关于调整“成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍及渠东商学院学生公寓”项目包干单价的函》，将合同包干价由元合同约定的1666元/平方米调整至1798.98元/平方米，没有经过任何招标投标程序，也没有以任何招标投标文件为依据，该函违背了国家投资工程招标投标规定，应属无效。该函是新要约，且要求成功公司以具体行为承诺（即与理工大资产公司签订补充协议），补充协议未签订，则该函所要求的承诺形式并未完成并生效，故关于单价调整的合同不成立。成功公司于2011年8月12日、9月1日、12月7日提交的付款审批表、请款报告及承诺函中载明的请款金额、计算依据、付款请款说明均系按合同约定的包干价1666元/平方米结算。委托付款单位理工大按合同约定的包干价进行审批支付，足以印证该函中的调增价格为建议性质，或新要约。该函不应作为参照支付工程价款的依据。一审法院认定基建处的行为构成表见代理属适用法律错误。三、一审法院认定1#楼竣工时间是2010年9月30日错误。四、合同约定竣工验收后支付至70%，其余待工程结算审计完毕后拨付余款（5%质保金除外），故应在工程结算审计完毕后拨付余款支付至95%。2012年7月11日双方形成《1#楼、2#楼竣工结算建筑面积核对确认表》，2012年4月10日成功公司才第一次提交竣工结算资料，2012年7月19日才提交竣工结算书。在2011年9月7日无法计算出竣工结算价款，故一审法院以该时间作为欠付工程款计算利息时间错误。在本案工程结算审计完毕前，工程款支付比例超过了约定的70%，达到了95%的比例，不应支付逾期付款利息。质保金不计算利息，一审判决对质保金在保修期内计算利息错误。五、成功公司1#楼施工工期逾期84天，应从工程款中扣减并返还1#楼赶工补偿费120元/平方米。六、反诉请求中第一、三、四项，均为法定及合同约定的应由施工单位履行的义务，由此所导致的履约责任和违约损失，应由成功公司承担。成功公司未移交1#楼加固工程竣工资料。未按国家规定移交两套原件，移交的资料大部分为复印件，不符合国家要求，应继续履行完毕。此外，成功公司也未履行质量保修义务，应承担相应的责任。

成功公司辩称，一审判决以《关于调整“成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍及渠东商学院学生公寓”项目包干单价的函》确定的单价作为结算建设工程款的依据，具有充分的事实和法律依据。一审判决认定关于支付工程余款利息的起算时间、利率标准、1#楼竣工时间正确，具有充分的事实和法律依据。一审判决驳回理工大资产公司的反诉请求，具有充分的事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。

理工大述称，完全认可理工大资产公司的上诉请求和事实理由。《关于调整“成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍及渠东商学院学生公寓”项目包干单价的函》的出具没有经过理工大正常的程序和流程，该函仅为建议性的意见，最终应当由合同双方协商并签订补充协议后才能履行。基建处出具的关于工期情况说明，也未走理工大的正常程序和流程，且与相关施工资料反映的客观时间有矛盾，应当以客观施工资料反映的时间作为案涉工程的竣工验收时间。

成功公司向一审法院起诉请求：1.理工大资产公司与理工大连带支付工程欠款7853439.44元；2.理工大资产公司与理工大连带支付利息（以7853439.44元为基数，按同期银行贷款，从2011年9月7日至工程欠款付清之日止）；3.本案诉讼费用及其他费用由理工大资产公司及理工大负担。

理工大资产公司反诉请求：1.成功公司向理工大资产公司移交完整并符合国家有关规范规定的成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍（即1#楼）、渠东商学院学生公寓（即2#楼）的工程竣工资料原件；2.从1#楼合同包干单价中，扣减并返还赶工补偿费120元/平方米，扣减并返还金额为2088711.6元；3.成功公司赔偿1#楼工期延误损失50万元，并承担迟延递交1#楼工程竣工资料、结算资料违约损失50万元；4.成功公司赔偿未履行质量保修义务的工程维修费用损失20万元；5.本案的诉讼费用等由成功公司承担。

一审法院认定事实：2010年6月21日，理工大资产公司（招标人）向成功公司（牵头人）、湖南大学设计研究院有限公司（联合体成员）发出《中标通知书》，主要载明，你方于2010年6月9日所递交的联合体投标文件已被我方接受，被确定为中标人。工期4个月。请你方在接到通知书后15日内到理工大资产公司签订承包合同。

2010年6月24日，理工大资产公司（甲方）与成功公司（乙方联合体）、湖南大学设计研究院有限公司（乙方联合体）签订《建设工程施工合同》。其后三方签订《合同补充协议》，约定终止三方于2010年6月24日签订的《建设工程施工合同》；理工大资产公司与成功公司按照2010年7月29日新签订的《建设工程施工合同》（合同编号2010-SG-01）履行双方权利义务。

2010年7月29日，理工大资产公司（发包人）与成功公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，包括第一部分合同协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款、工程质量保修书。其中，合同协议书主要约定，1.1工程名称：成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍系1#楼，渠东商学院学生公寓系2#楼。1.3工程内容：成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍，渠东商学院学生公寓建设项目施工、材料采购总承包。1.4工程规模：35246平方米（实际建筑面积以竣工结算为准）。2.工程承包范围：成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍、渠东商学院学生公寓建设项目施工等。3.合同工期，3.1传播科学与艺术学院学生宿舍开工日期：2010年5月1日，竣工日期：2010年8月31日，合同工期4个月，传播科学与艺术学院学生宿舍工期每推迟一天罚款1#楼总价款的1‰（因设计单位过错引起的加固造成的工期延误除外）；3.2渠东商学院学生公寓开工日期2010年，竣工日期2010年12月28日，合同工期处为空白，工期每推迟一天罚款2#楼总价款的1‰。5.合同价款。5.1施工合同价款采用平方米单价包干方式确定。5.1.1包干价为1666元/㎡。5.1.1.1包干价的组成：建安造价1546元/㎡，赶工补偿120元/㎡。5.1.1.2包干价的范围。5.1.1.2.1包干价房屋包括合同约定的施工图纸范围内所有的内容（包含但不限于以下内容：平整场地、按照发包人审批同意的开挖方式进行的土方开挖及回填、图纸会审中所有的工作内容、为完成本工程所发生的所有措施费、承包人将水电接至施工现场所需的费用、承包人为完成本工程所发生的所有水电费等）。特别说明，安装工程还包括以下范围：①供电系统工程：从室外第一座人孔井（不含人孔井）开始至室内的所有预埋电缆、电线管道（含套管）；室内所有电缆、电线管道、桥架敷设安装，灯具、开关、插座面板等安装；室内电缆、电线敷设、接线及调试（弱电部分只敷设管道，管内穿铁丝），配电箱安装等工程。②给排水工程：A、排水工程从室外第一座污水井、雨水井（不含污水井、雨水井）至各栋室内排水点源头的所有工程，室内给排水图纸中的所有工程。B、给水工程从室外环网管道上至室内各分支管的第一个三通口（不含三通口）开始至室内的所有工程，环网管末端的管道从室外第一个弯头开始（不含弯头），有水表的管道计算至水表处（不含水表）。合同约定的施工图纸为：1#楼施工图为2010年6月修改版号A版的图纸，2#楼施工图为经图审的施工图。5.1.1.2.2包干价不含1#楼基础超深部分的土方开挖及C15砼换填费用，不含2#楼CFG桩地基处理的费用，不含总坪工程费用，不含现场签证（现场签证的范围：仅当与合同约定的施工图纸发生变化时进行签证）。5.1.1.2.3因设计单位的过错给承包人所造成的一切损失。均由设计单位承担。5.2工程的风险范围：5.2.1本工程的包干价中已包括赶工补偿，承包人不得再因赶工因素对人工费、机械费、措施费等提出任何费用和（或）工期索赔。本工程的材料价格、人工费、机械费等均不作调整（也不得因政策性文件调整）；5.3结算时建筑面积的确定按照四川省现行相关计算规则计算（阳台均按半面积计算）；6.付款方式为工程进度款的支付根据形象进度按照以下的比例支付：土方工程开挖完成支付至15%，主体封顶后支付至50%，装饰工程完工后支付至60%，竣工验收合格后支付至70%，其余待工程结算审计完毕后拨付余款（5%质保金除外），进度款支付的基数=1666元/㎡×建筑面积。

合同通用条款（略），内容详见建设部、国家工商行政管理局2003年8月印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2003-0201）通用条款的内容。

合同专用条款主要约定，5.2发包人委托的监理单位四川省兴旺建设工程项目管理有限公司，委派的工程师姓名陈高全。5.3发包人委托的跟踪审计单位四川中衡安信工程造价咨询有限公司，委派的工程师姓名任乐习。5.4发包人派驻现场工程师代表姓名：张慧、张为、徐尊旭。七、项目经理刘奇。十三、工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：本工程合同工期一律不顺延（不可抗力除外）。第十一章合同价款与支付。二十三、合同价款及调整。23.1施工合同价款采用平方米单价包干合同方式确定：按本合同协议书执行，23.2合同价款的调整因素及方式，23.2.1合同价款调整因素，23.2.1.1经发包人确认的设计变更或技术核定所导致工程量或项目的增减，由监理单位、跟踪审计单位审核，再报发包人确认后执行；23.2.1.2合同约定的施工图纸范围内2#楼钢筋总量、混凝土总量与1#楼相比，增减超过3%时，超过部分进行调整；第十三章、工程变更。二十九、工程设计变更必须经发包人确认后执行，技术核定确认的流程为承包人→监理单位→发包人（包括基建处、审计处）→设计单位，未按上述流程办理的变更、技术核定等视为无效。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28个日历天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，经监理工程师审查、发包人核定，并经发包人指定的造价咨询单位审核后确认为竣工结算。承包人向发包人递交竣工结算资料后，若发现递交的资料不齐，应在递交资料之日起7个日历天内完善，过后不予认可。33.2承包人报送的工程竣工结算书须由发包人委托的造价咨询单位审核，审减率超过承包人报审金额的5%时，审减金额的审减效益收费由承包人承担，由发包人从承包人的工程价款中予以扣除后支付给造价咨询单位。审减效益收费的计算方式：审减率在5%-20%的部分（含20%）按10%计取，审减率在20%以上的部分按15%计取。审减率=审减金额/（送审金额-1666元/m2*竣工结算建筑面积）。33.3发包人收到竣工结算审核报告后60个日历天内向承包人支付剩余的工程竣工结算价款（扣除工程竣工结算价款5%的质量保修金，质量保修金返还遵守双方签订的质量保修书中的约定）；33.4承包人在工程竣工验收完成后30个日历天内未向监理工程师提交完整的工程竣工资料、工程结算资料，发包人将按每延误一天向承包人处以500元违约金。

《工程质量保修书》约定质量保修金为工程造价的5%。质量保修金在保修两年后的14日内，发包人向承包人支付除防水以外的质量保修金，五年后的14日内支付剩余的保修金。

2010年8月28日，理工大基建处向成功公司发出《通知》，载明：“因你公司承建的‘成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍’2-3轴/D-P四层屋面为不上人屋面，为防止学生通过连廊栏杆翻越至不上人屋面引发安全事故，现要求你方在原四层连廊栏杆处增设防护栏杆。具体做法根据现场实际情况由你方细化后报甲方及设计，经确认后可进行施工。”

2010年9月28日，理工大基建处向成功公司发出《通知》，载明：“因你公司承建的‘成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍’一层砌体工程已经入收尾阶段，在砌体验收过程中发现因原设计1#楼梯间处空间利用不合理，为有效利用空间，现要求你方在1#楼梯间处现封闭空间改建为储藏室。具体做法由你方上报甲方及设计，经确认后可进行施工。”

2010年12月15日，理工大基建处向成功公司发出《通知》，载明：“因‘成都理工大学商学院学生公寓’项目地基基础CFG桩工程将于2010年12月16日进场施工，由你公司进行施工的地基基础开挖工作至今尚未结束。为确保CFG桩工程的顺利开展，现要求你公司于即日起，继续该项目地基基础的开挖工作，并达到以下要求：1.基础开挖深度为±0.000下－3000MM，相当于绝对标高510.50。2.由于CFG桩工程施工作业面有相应要求，要求你方在挖方作业时需预留出CFG桩工程施工作业面，详见附图。3.为CFG桩施工单位提供施工用临水、临电及临设。4.于2010年12月16日前完成基础开挖工作。”成功公司需要对消防工程存在的四个问题在12月20日前完成整改。

2010年12月15日，理工大的基建处向成功公司发出《通知》，载明：“你公司承建的‘成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍’工程于2010年12月15日进行了消防工程初步检查验收，参加单位有成华消防支队、学校保卫处、基建处、监理公司和你公司相关人员，通过检查发现有以下问题需要整改：1.一层两处疏散出口安装的是内开门，需改为外开门；2.楼梯间安装的不是防火门，需安装为乙级防火门；3.灭火器配置不到位，需按图纸配置到位；4.现楼道防火分区安装的防火门为旧防伪标识，按现行规定需改换为带新防伪标识的防火门，以达到能通过上网查询真伪的效果。以上问题均需你方在2010年12月20日前整改完毕，不得影响学生入住。”

2010年12月23日，理工大基建处作为建设单位、四川兴旺建设工程项目管理有限公司作为监理单位、成功公司作为总包施工单位、四川九一五建设工程公司作为接收单位，四方共同签署《中间移交证明》。理工大基建处在建设单位处加盖印章，理工大资产公司未加盖印章。

2010年12月25日，理工大基建处向成功公司发出《通知》，载明：“你方承建的‘成都理工大学商学院学生公寓宿舍’工程基础开挖部分即将完成并准备移交CFG桩地基处理施工单位。由于现已开挖基坑临18轴/A-S轴侧边坡位置为本项目预埋主电缆沟位置，因CFG桩地基处理工作面需要，你方在土方开挖时，已将原预埋主电缆沟挖出，为防止破坏原电缆沟，同时避免电缆沟基础部分垮塌，现要求你方对已挖出电缆沟部位进行加固保护措施，方案由你方以书面形式上报我处，待审批同意后方可实施。”

2011年2月17日，成功公司与基建处共同在《成都理工大学传播科学与艺术学院公寓楼工程移交单》上加盖公章，基建处由张为及韩艳林签字。

2011年2月28日，理工大资产公司、基建处作为建设单位、湖南大学设计研究院有限公司作为设计单位、四川兴旺建设工程项目管理有限公司作为监理单位、成功公司作为施工单位，四方共同签署了《图纸会审纪要》。基建处在建设单位处加盖印章，理工大资产公司未加盖印章。

2011年3月31日，理工大学生公寓项目监理部出具第1期《工程建设监理工作月报》（2011年2月25日至2011年3月30日）。

2011年6月1日，《校长办公会纪要》（[2011]9号）载明：“4.松林园2号学生公寓必须在8月10日前按期完成施工任务，对于施工单位提出的工程造价调增问题，待工程如期完工后，根据实际情况与施工方协商，可予以适当考虑，基建处要监督施工单位，如期按质完成施工任务。”

2011年6月1日，基建处向成功公司发出《通知》，载明：“由你公司承建的成都理工大学松林苑2#楼学生公寓工程的设计中，与已竣工完成并已交付使用的1#楼学生公寓的铝合金门窗、外墙保温分项上有所差异。根据2011年5月26日校长工作会会议精神，现要求你公司在2#楼施工铝合金门窗的材料型号、规格、尺寸（除有特殊防火要求以外）及外墙保温材料、做法、施工部位与1#楼相同。”

2011年8月10日，基建处向成功公司发出《关于调整“成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍及渠东商学院学生公寓”项目包干单价的函》，主要载明：“由贵司承建的成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍及渠东商学院学生公寓已于2011年8月9日通过了相关单位的实体验收，现已进入整改阶段。考虑到该项目的竣工时间已超过原合同（合同编号2010-SG-01）规定时间，期间，市场人工费、材料费、机械费用等发生了较大变化，经研究，我方同意对该项目包干单价进行调整。现将有关事项函告如下：一、双方严格遵循原合同约定。贵公司要确保完成合同内所有项目，并负责完成质保期内的工作内容。二、经我处与学校审计处、项目跟踪审计单位沟通，同意该项目的合同包干价由原合同约定的1666元/㎡调整至1798.98元/㎡，即该项目按照‘图纸计算的实际面积×1798.98元/㎡’进行结算，不再以图纸变更、市场价格波动、签证及项目内容增减、实际施工项目增减等理由进行结算价调整。三、双方参照原合同约定，就调整包干单价相关事宜另行签订补充协议。”

2012年4月20日，基建处出具《关于成都理工大学松林园学生公寓工程工期情况说明》，载明：“松林苑1#楼（传播科学与艺术学院学生宿舍）、松林苑2#楼（商学院学生公寓）建设单位为理工大，施工单位为成功公司。双方合同约定1#楼开工日期：2010年5月1日，竣工日期：2010年8月31日，合同工期4个月；2#楼无开工日期和工期，仅有竣工日期2010年12月28日。1#楼因场地移交等原因，实际于2010年5月10日开工，2010年9月30日竣工，并验收合格达到入住条件。2#楼基础采用CFG桩基础处理，但施工合同价不包含此部分内容，在与成功公司就CFG桩施工事宜谈判中未达成一致，学校决定由校方自行分包，进行CFG桩施工。CFG桩工程与2011年4月初正式完工并经验收移交总包单位（成功公司）。鉴于此学校对2#楼工期作了相应调整，并明确要求2#楼必须在8月10日前按期完成施工任务（《校长办公会议纪要（2011）9号》关于基建工作第4条）。成功公司于2011年4月11日正式进入主体阶段施工，2011年5月1日该项目主体顺利封顶。2011年8月9日2#楼学生公寓全面竣工，并经各方验收合格，具备学生入住条件。根据学校要求，该工程提前一日完成学校规定的施工任务”。

2010年8月6日，《综合单价认定表》，基建处在“分管领导”栏加盖印章。

2010年8月27日，《材料（设备）认质定价附表》，基建处在“基建处领导意见”栏加盖印章。主要载明对成品玻璃钢化粪池的规格、单价、品牌进行认质定价。

2011年4月10日，《单位工程开工报告》，基建处在建设单位栏加盖印章。主要载明商学院学生公寓工程开工日期2011年4月11日，竣工日期2011年8月9日。

2011年5月10日，《地基与基础分部工程质量验收报告》，载明地基与基础分部工程验收时间为2011年5月10日，该工程质量合格，基建处在“建设单位验收结论”栏签署意见并加盖印章。

2011年6月21日，《主体结构分部工程质量验收报告》，载明主体工程的验收日期为2011年6月21日，建筑面积为17317.52㎡，主体分部质量合格，基建处在“建设单位验收结论”栏签署意见并加盖印章。

2011年8月9日，《单位工程质量竣工验收记录》，主要载明商学院学生公寓开工日期为2011年4月11日，竣工日期为2011年8月9日，总体质量评定合格，基建处在“建设单位验收结论”栏签署意见并加盖印章，监理单位加盖公章。

2011年8月26日，《移交情况记录表》，主要载明：“移交情况：1.成都理工大学商学院学生公寓单位工程竣工资料水电、土建贰套；2.成都理工大学传播科学与艺术学院学生公寓工程竣工资料土建壹套、水电壹套；3.成都理工大学商学院学生公寓单位工程竣工图水电、土建各贰套；4.成都理工大学传播科学与艺术学院学生公寓工程竣工图水电、土建各壹套；5.成都理工大学商学院学生公寓、传播科学与艺术学院学生公寓质量保修书各壹份。”基建处加盖印章，在基建处接收人栏由徐尊旭签署意见：“接收土建资料传艺院学生公寓加固资料等接收安装资料、施工图”。

2011年9月7日，形成《工程移交单》，主要载明成功公司将案涉工程移交理工大基建处，理工大基建处相关人员在“接受单位”处签名（徐尊旭、张为等三人）并加盖理工大基建处印章。

2012年7月11日，形成《案涉工程竣工结算建筑面积核对确认表》，载明1#楼建筑面积共计17405.93㎡，2#楼建筑面积共计17533.25㎡，总计建筑面积为34939.18㎡。

2010年12月7日，理工大与理工大资产公司签订《关于新建传播科学与艺术学院、渠东商学院学生公寓工程相关问题的协议》，约定工程中需由理工大代付工程经费，工程代付经费总金额约62759867元，目前已支付18751942.65元。

成功公司、理工大资产公司及理工大三方均确认理工大共计已向成功公司付款55001446.6元。

另查明，1.《工程开工报审表》及《单位工程开工报告》载明案涉工程的加固工程开工时间为2010年7月23日，监理单位工程师在《工程开工报审表》及《单位工程开工报告》上签字盖章的时间为2010年7月28日。

2.成都市成华区人民法院于2013年3月5日作出的（2013）成华民初字第13号民事判决，认定四川省建筑新技术工程公司与成功公司于2010年8月2日签订加固工程的意向协议。意向协议签订后，四川省建筑新技术工程公司即进场开始加固工程的施工，2010年8月15日完成加固工程的施工。

3.2015年5月15日，四川省高级人民法院作出（2014）川民终字第824号民事裁定，该裁定书本院认为部分载明：“理工大资产公司在二审中提交的《关于核准成都理工大学新建渠东商学院学生公寓建设工程项目招标事项的通知》、《关于核准成都理工大学新建传播科学与艺术学院学生宿舍建设工程项目招标事项的通知》、《成都理工大学新建传播科学与艺术学院、渠东商学院学生公寓建设项目总承包、监理招标公告》、《投标报名回执》、2010年6月24日《建设工程施工合同》等新证据，能够证明案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定必须进行招标的工程。资产经营公司报经成都市成华区经济发展和改革局批准同意后组织招标，明确案涉工程采用融资模式建设。成功公司与湖南大学设计院作为联合体中标后，与理工大资产公司签订了2010年6月24日《建设工程施工合同》。但随后三方签订《合同补充协议》终止了该《建设工程施工合同》，并确认理工大资产公司与成功公司依照2010年7月29日新签订的《建设工程施工合同》履行双方权利和义务，改变了原招标文件确定的融资建设模式。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。在《合同补充协议》终止了原《建设工程施工合同》的情况下，如果要与非联合体投标人签订合同，并对承包范围、计价方式、结算方式、付款方式进行改变，必须依法重新进行招标。理工大资产公司与成功公司于2010年7月29日另行签订的《建设工程施工合同》未经过招标，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定导致该合同无效，一审认定2010年7月29日《建设工程施工合同》有效不当。”

关于理工大资产公司尚欠成功公司工程款数额的问题。一审法院认为，本院生效的（2014）川民终字第824号民事裁定认定成功公司与理工大资产公司于2010年7月29日签订的《建设工程施工合同》无效，因案涉工程办理了竣工验收并实际交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方工程款的结算标准可以按照约定进行。双方合同中约定了单价包干的结算标准，同时也约定了设计变更情况下结算的具体情况，而施工工程中实际也发生了设计变更的事实。

2011年8月10日，基建处向成功公司发出的《关于调整“成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍及渠东商学院学生公寓”项目包干单价的函》可以证明：一、案涉工程项目的竣工时间已超过合同约定；二、施工期间，市场人工费、材料费、机械费用等发生了较大变化；三、基建处同意对项目包干单价进行调整至1798.98元/㎡，同时不再以图纸变更、市场价格波动、签证及项目内容增减、实际施项目增减等理由进行结算价调整。故该函应系基建处向成功公司进行的单方承诺，在成功公司认可的情况下，应当已产生相应法律效力。至于是否再另行签订补充协议并不影响该函的效力。虽在成功公司与理工大资产公司于2010年7月29日签订的《建设工程施工合同》专用条款第二十九条约定：“设计变更必须经过发包人（包括基建处、审计处）确认后方可执行。”此约定应系对基建处在履行合同过程中职责权限范围的明确。但在实际合同履行过程中，基建处除对设计变更的相关工作进行了确认以外，还对工期管理、工程质量、工程验收、工程移交、材料认质认价、工程单个项目价格认定等建设工程的实质性要件发表确认意见。基建处以实际行为改变了合同的约定，成功公司主张基建处出具函的行为代表了理工大资产公司，应视为成功公司主张基建处的行为构成表见代理。对成功公司关于应以该函约定的1798.98元/㎡为单价计算工程款的主张，一审法院予以支持。案涉工程项目的总造价为62854886.04元（1798.98元/㎡×34939.18㎡）。扣除已支付的工程款55001446.6元，理工大资产公司尚欠成功公司工程款7853439.44元。

关于工程款利息问题。一审法院认为，因双方合同未对工程价款利息的计付标准进行明确约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，案涉工程已于2011年9月7日办理移交，故利息的计算应从此时起开始计算，即以7853439.44元为基数，从2011年9月7日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清之日止。

关于质保金返还问题，一审法院认为，1#楼工程于2010年9月30日办理了竣工验收手续，2#楼于2011年8月9日办理了竣工验收手续，截止一审庭审辩论终结（2016年1月6日），除防水部分以外的工程质保期已经届满，距离5年的防水质保期还差约半年届满，但结合竣工验收后，理工大资产公司一直未向成功公司就防水部分工程主张过质量保修责任，为减少诉累，不再对该部分质保金予以扣除。若判决发生效力后至质保期届满前，实际发生了防水的质量保修问题，理工大资产公司可另行向成功公司主张相应权利。

根据2011年8月26日的《移交情况记录表》载明的内容，成功公司已向理工大资产公司移交了工程竣工资料，理工大资产公司并未在本案中提交证据证明在此之后，其向成功公司提出过资料补齐或补交的相关事实。理工大资产公司在本案中要求成功公司提交“符合国家有关规范规定的工程竣工资料”亦非双方合同约定的内容。故一审法院对理工大资产公司请求成功公司向其移交完整并符合国家有关规范规定的工程竣工资料原件不予支持。

另外，按照合同专用条款第33.4条的约定，成功公司应在工程竣工验收完成后30个日历天内向监理工程师提交完整的工程竣工资料、工程结算资料，否则理工大资产公司将按每延误一天向成功公司处以500元违约金。1#楼工程于2010年9月30日竣工验收，2#楼工程于2011年8月9日竣工验收，成功公司于2011年8月26日向理工大基建处移交案涉工程的工程竣工资料，未超出合同约定的30天。而2011年8月10日，基建处向成功公司发出调价函，成功公司以该函计价标准主张工程款，视为双方此时已经完成造价结算。理工大资产公司要求成功公司承担迟延移交1#楼工程竣工资料、结算资料违约损失50万元，亦不成立。

关于成功公司1#楼施工工期是否逾期，以及应否扣除120元/㎡赶工费的问题。一审法院认为，按照《关于成都理工大学松林苑学生公寓工程工期情况说明》载明1#楼实际开工时间为2010年5月10日，实际竣工时间为2010年9月30日，工期超出合同约定20天，但此期间包含了加固工程的工期24天（从2010年7月23日至8月15日），因加固工程并非成功公司原因造成，该24天不应计入成功公司所作工程工期范围。故成功公司不存在工期逾期的事实。理工大资产公司请求成功公司承担1#楼工期延误的损失不成立。同理，双方约定的1#楼的赶工费每平米120元亦不应当从工程款中予以扣除。

一审法院认为，理工大资产公司主张案涉工程墙面施工存在质量问题，要求成功公司承担保修责任，但理工大资产公司提交的委托案外人进行施工的合同内容并不能显示与案涉工程存在唯一性及关联性，且理工大资产公司亦未提交证据证明其在工程质量出现问题时曾通知了成功公司履行保修责任而成功公司未予以完成，故对于理工大资产公司请求成功公司支付工程维修费损失20万元的主张不予采纳。

本案合同的签订主体为成功公司与理工大资产公司，虽理工大资产公司系由理工大全额出资成立，但理工大资产公司系独立法人单位，同时按照合同的相对性原则，成功公司并未举证证明理工大负有向成功公司承担付款责任的合同及法定依据。故对成功公司要求理工大与理工大资产公司一并承担付款责任的主张，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、理工大资产公司于判决生效之日起十日内向成功公司支付工程款7853439.44元；二、理工大资产公司于判决生效之日起十日内向成功公司支付工程款利息（以7853439.44元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2011年9月7日起计算至判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回成功公司的其他诉讼请求；四、驳回理工大资产公司的反诉请求。本诉案件受理费70512.31元，反诉案件受理费16952.48元，共计87464.79元，由理工大资产公司负担。

二审审理查明，理工大资产公司、理工大除认为2011年2月28日双方签署的《图纸会审纪要》是针对2#楼。一审判决第20页最后一行综合单价认定表，没有提交过也未经质证。第21页第四段2011年6月21日《主体结构分部工程质量验收报告》是针对2#楼。第22页第一段最后一行，无加固资料……将“无”遗漏了，第22页第二自然段中2011年9月7日的《工程移交单》是对2#楼外，对一审法院查明的其余事实无异议。成功公司对一审法院查明的事实无异议。对一审法院查明的各方当事人均无异议的事实本院予以确认。

成功公司、理工大资产公司确认案涉工程防水工程保证金为80万元。理工大资产公司、成功公司均认可2011年2月28日签署的《图纸会审纪要》、2011年6月1日的《校长办公会议纪要》（[2011]9号）、2011年6月21日的《主体结构分部工程质量验收报告》以及2011年9月7日的《工程移交单》均针对2#楼。当事人均认可质量保修书中基建处接收人栏徐尊旭签署意见应为：接收土建资料传艺院学生公寓无加固资料等接收安装资料、施工图。

二审中，理工大资产公司提交了《四川省人民政府关于进一步规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发[2014]62号），用以证明合同约定的价格不能调整，案涉工程应当进行审计，因本案工程结算未完毕，可参照该文件规定执行。成功公司对该文件的真实性、合法性不持异议，对关联性有异议。认为该文件于2014年发布，且仅适用合法招标的工程，案涉工程没有经过招投标，不应适用。本院认为，在该文件发布前案涉工程已经完工，该文件与本案不具有关联性，应不予采信。

本案二审争议焦点：一、案涉工程应按合同约定的包干单价1666元/平方米还是按《关于调整“成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍及渠东商学院学生公寓”项目包干单价的函》中的单价结算工程款，工程款利息的起算时间，质量保修金计取利息是否符合双方约定；二、成功公司施工工期是否逾期，应否扣减120元/平方米赶工费，共计2088711.6元，并承担迟延竣工的违约金50万元；三、成功公司应否向理工大资产公司移交案涉工程竣工资料原件并要求符合国家有关规范规定，并承担迟延交付竣工资料违约金50万元；四、成功公司应否支付理工大资产公司工程维修费损失20万元。

一、关于案涉工程应按合同约定的包干单价1666元/平方米还是《关于调整“成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍及渠东商学院学生公寓”项目包干单价的函》中调整的单价结算工程款的问题。因成功公司与理工大资产公司签订的《建设工程施工合同》约定设计变更必须经发包人（基建处、审计处）确认后方可执行，对基建处在履行合同过程中职责和权限进行了明确，但在实际履行合同过程中，基建处除对设计变更的相关工作进行确认外，还对工期管理、工程质量、工程验收、工程移交、材料认质认价、工程单个项目认价等涉及重要的工程事项发表确认意见。基建处超出授权范围的行为均得到了理工大资产公司的认可以及实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，成功公司有理由相信基建处有权代表理工大资产公司向成功公司发出调整工程包干单价的函，成功公司与理工大资产公司没有签订补充协议并不影响该函的效力。因双方签订的《建设工程施工合同》约定了包干价不包含现场签证所增加的费用，设计变更或技术核定所导致工程量或项目的增减相应调整合同价款。而从本案工程施工的实际情况看，有增加变更项目。该函约定包干单价，不再以图纸变更、市场价格波动、签证及项目增减等进行结算价调整，故一审法院对成功公司请求参照该函的单价标准计算案涉工程造价予以支持并无不当，本院予以支持。

工程款利息的起算时间问题。本院认为，因合同未对工程价款利息的计付标准进行明确约定，而案涉工程已于2011年9月7日办理移交，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，以工程移交之日作为工程款利息的起算点符合法律规定，并无不当，本院予以维持。

质量保修金计取利息是否符合双方约定的问题。《工程质量保修书》约定质量保修金为工程造价的5%。质量保修金在保修两年后的14日内，发包人向承包人支付除防水以外的质量保修金，五年后的14日内支付剩余的保修金。1#楼工程于2010年9月30日办理了竣工验收手续，2#楼于2011年8月9日办理了竣工验收手续，质量保修期已经届满，理工大资产公司应按照约定返还成功公司质量保修金。成功公司与理工大资产公司就案涉两栋楼防水工程质量保修金确认为80万元。按两栋楼造价比例，已付款按相同比例支付，1#楼工程价款为31312919.95元，质量保修金为1565645.95元，其中防水质量保修金为398560元；2#楼工程价款为工程价款为31532966.08元，质量保修金为1577098.35元，其中防水工程质量保修金为401440元。理工大资产公司应按合同约定返还案涉工程质量保修金。一审法院对质量保修金返还未分段计算利息不当，本院予以纠正。

关于成功公司应否向理工大资产公司移交完整并符合国家有关规范规定的成都理工大学传播科学与艺术学院学生宿舍（即1#楼）、渠东商学院学生公寓（即2#楼）的工程竣工资料原件的问题及赔偿损失50万元的问题。本院认为，成功公司有按照合同约定和相关规定交付相应竣工资料的义务。按照2011年8月26日，《移交情况记录表》载明的内容，成功公司已向理工大资产公司移交了工程竣工资料，理工大资产公司在本案中要求成功公司提交“符合国家有关规范规定的工程竣工资料”亦非双方合同约定的内容。成功公司已向理工大资产公司移交竣工资料，理工大资产公司并未在本案中提交证据证明在此之后，其向成功公司提出过资料补齐或补交的相关事实，理工大资产公司并未明确尚需成功公司移交的资料的明细项目，故对理工大资产公司的该项上诉请求，本院不予支持。理工大资产公司没有证据证明成功公司迟延交付竣工资料、结算资料，对于理工大资产公司请求成功公司赔偿迟延交付竣工资料、结算资料的违约损失50万元本院不予支持。

成功公司施工工期是否逾期，应否扣减120元/平方米赶工费的问题。本院认为，根据基建处出具的《关于成都理工大学松林苑学生公寓工程工期情况说明》载明1#楼实际开工时间为2010年5月10日，实际竣工时间为2010年9月30日，工期超出合同约定20天，但此期间包含了加固工程的工期24天（从2010年7月23日至8月15日），且加固工程并非成功公司原因造成，该24天不应计入成功公司所作工程工期范围。故一审法院认定成功公司不存在工期逾期的违约事实，1#楼的赶工费每平米120元不应当从工程款中予以扣除，以及成功公司不应承担1#楼工期延误损失50万元，并无不当，本院予以维持。

关于成功公司是否应当向理工大资产公司支付工程维修费损失20万元的问题。本院认为，理工大资产公司主张案涉工程墙面施工存在质量问题，要求成功公司承担保修责任，但理工大资产公司未提交证据证明其在工程质量出现问题时曾通知了成功公司履行保修责任而成功公司未予以完成；同时，理工大资产公司提交的2012年7月、2013年7月分别委托案外人成都市龙西建筑工程有限公司、四川名洋建设工程有限公司进行施工的合同内容并不能证明是对案涉工程存在的质量问题进行维修，故对于理工大资产公司的该项上诉请求本院不予支持。

综上，理工大资产公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，但处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省成都市中级人民法院（2016）川民终字第896号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“成都理工大资产经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川成功建设工程有限公司支付工程款7853439.44元；”、“驳回四川成功建设工程有限公司的其他诉讼请求；”、“驳回成都理工大资产经营有限责任公司的反诉请求。”；

二、撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川民终字第896号民事判决第二项，即：成都理工大资产经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川成功建设工程有限公司支付工程款利息（以7853439.44元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2011年9月7日起计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；

三、成都理工大资产经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川成功建设工程有限公司支付工程款及质量保修金利息（以工程款4710695.14元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年9月7日起计算至2012年10月12日止；以工程款及质量保修金5877781.09元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年10月13日计算至2013年8月21日止；以工程款及质量保修金7053439.44元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年8月22日计算至2015年10月12日止；以工程款及质量保修金7451999.44元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年10月13日起计算至2016年8月21日止；以工程款及质量保修金7853439.44元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年8月22日起计算至本判决确定的给付之日；若未按本判决确定的给付之日给付本金，利息计算至本金付清之日止）；

四、驳回四川成功建设工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回成都理工大资产经营有限责任公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费70512.31元，反诉案件受理费16952.48元，共计87464.79元，由成都理工大资产经营有限责任公司负担78718.31元，四川成功建设工程有限公司负担8746.48元。二审案件受理费87464.79元，由成都理工大资产经营有限责任公司负担78718.31元，四川成功建设工程有限公司负担8746.48元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　红

审判员　王　惠

审判员　雷　伟

二〇一七年一月六日

书记员　彭扬梅