***、江苏华盛工程咨询股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终701号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年7月15日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：***，***新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***新律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：江苏华盛工程咨询股份有限公司，统一社会信用代码91320800MA21ELGA99，住所地淮安经济技术开发区富准路73号2幢办公楼。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 上诉人***与上诉人江苏华盛工程咨询股份有限公司（以下简称华盛公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2022）苏0891民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***一审全部诉讼请求。2.诉讼费用由华盛公司承担。事实和理由：1.***自2021年1月21日生病住院，出院后在家进行**，不具备上班条件，但华盛公司亦未书面通知解除与***的劳动关系。根据相关法律规定，自2021年9月30日合同到期后，双方之间存在无固定期限劳动合同。2.双方于2020年9月30日签订的劳动合同实行的是每天8小时、一个月休息4天工作制，显然存在加班情形。虽然劳动合同中约定每月3000元工资包含加班费，但该条款为格式条款，应属无效。***系施工现场监理人员，经常存在加班情形，一审法院不支持加班费有误。3.一审法院认定未签订劳动合同双倍工资差额已过仲裁时效有误。***于2019年3月入职华盛公司，双方未签订书面劳动合同。***于2021年5月申请劳动仲裁，双倍工资差额应往前倒推一年计算至侵权行为终止之日即2020年5月至2020年9月。4.一审法院酌定6个月医疗期不合理。***自2021年2月27日出院后至今仍需要肢体**训练，2021年9月30日后双方之间存在无固定期限劳动合同，因此***主张2021年7月22日至2022年8月的工资并无不当。 华盛公司辩称：1.一审认定双方不存在无固定期限劳动关系无误。***在2021年1月21日住院，当时没有履行请假手续，出院以后也未到华盛公司上班，但2021年5月***直接提起劳动仲裁。双方之间的劳动合同于2021年9月到期，根据上述时间节点，***要求确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系无法律依据。2.关于加班费问题。双方在确定劳动关系及签订劳动合同时都明确约定了工资报酬及对应的工作天数，***当时对该约定没有提出异议。劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，***当时没有对合法性提出异议，现提起诉讼主张劳动合同不合法有违诚信原则，另外其陈述的经常夜里加班不是事实，其没有提供证据证实。3.一审法院认定双倍工资差额超过仲裁时效并无不当。既然***认为签订劳动合同是其权利，那么在入职华盛公司时就应该明确提出该要求，现在以未签订劳动合同为由索要双倍工资差额也违反了诚信原则。4.一审法院确定了6个月的医疗期，对此问题华盛公司也提出了上诉。***生病是客观事实，但职工只有在生病时履行请假手续的情况下才能够享受相应的医疗期待遇，***生病后从未履行请假手续，出院后也没有补充提供相关的病假手续，故其要求享受医疗期不符合立法规定的精神。综上，请求驳回***的上诉请求。 华盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决华盛公司支付***1300元未休年休假工资系认定事实不清、证据不足。1.双方之间的劳动合同已约定华盛公司支付给***的工资包含全部工作时间和休假时间。2.退一步讲，***没有提供其在其他单位的工作档案及是否享受年休假的材料，华盛公司没有义务主动审查***是否能够享受年休假待遇。二、一审法院判决支持1800***补贴系认定事实不清、证据不足。***未举证证明其工作场所符合享受***贴的证据材料。三、一审法院判决华盛公司支付***14400元工资属认定事实不清、依据不足。***生病后未履行请假手续，出院后亦未回到华盛公司上班，***的行为系旷工行为，一审法院确定***享受6个月医疗期不符合法律规定。 ***辩称：华盛公司的上诉理由不成立，具体理由同***的上诉观点。 ***向一审法院起诉请求：1.判决***与华盛公司存在无固定期限劳动合同并责令华盛公司与***签订书面的无固定劳动合同；2.判令华盛公司赔付未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额33000元；3.判决华盛公司支付2019年3月中旬至2021年1月21日加班费40856.25元（工作日超时加班费13276.25元、周末加班费20960.8元、法定节假日加班费4550.7元、年休假加班费2068.5元）；4.判令华盛公司向***支付高温补助费2400元；5.判令华盛公司向***支付2020年2月欠发工资3000元；6.判令华盛公司支付2021年1月21日-2022年8月份工资57000元；7.华盛公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2019年3月，***入职江苏兴盛工程咨询监理有限公司，从事监理相关工作，2020年9月30日，***（乙方）与江苏兴盛工程咨询监理有限公司（甲方）签订《全日制劳动合同书》，约定有固定期限劳动合同自2020年9月30日至2021年9月29日止。约定合同履行地为江苏省、安徽省、浙江省、山东省等地，甲方依据工作需要，在公司下辖项目范围内可对乙方工作地点进行调整。乙方根据甲方要求，经过协商，从事监理工作。甲方实行每天8小时工作制，具体作息时间每月上班26天（其中4天法定休息日加班费用含在综合工资内，如果上班超过26天，在次月调休），乙方综合工资为每月3000元，综合工资含每月4天法定休息日加班费用。***每月平均工资3000元/月。 2021年1月21日，***脑出血入院连云港市第二人民医院进行治疗，于2021年2月27日出院。出院诊断：1.脑内出血，2.高血压三级，3.低钾血症。出院医嘱：1、用药医嘱。；2、复查和随诊：①定期神经内科门诊随诊，调整药物；内分泌科门诊随诊。②如有不适，及时来就诊。3、注意事项：①低盐低脂饮食，监测血压，多食含钾食物，定期复查电解质、甲功、肾功能相关指标。②按时服药；4、建议肢体**训练。 2022年6月23日，淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出淮开劳人仲案字〔2021〕第501号仲裁决定书，终结对本案的审理。***不服该裁决书，向一审法院提起诉讼。 一审审理中查明，江苏兴盛工程咨询监理有限公司于2021年6月7日注销，注销原因是公司合并或分立。华盛公司表示其吸收合并了江苏兴盛工程咨询监理有限公司，承继了江苏兴盛工程咨询监理有限公司所有权利和义务。 一审另查明，***自2021年1月21日生病住院后，未再到江苏兴盛工程咨询监理有限公司及华盛公司上班，且未履行请假手续。华盛公司及江苏兴盛工程咨询监理有限公司未向***发放自2021年1月21日之后的工资。 一审法院认为，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，***与江苏兴盛工程咨询监理有限公司于2020年9月30日签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限为自2020年9月30日起至2021年9月29日止。双方对劳动合同期限进行了明确约定，***于2021年1月21日生病住院，之后未再到单位上班。综上，***主张与华盛公司存在无固定期限劳动合同并要求与华盛公司签订无固定期限劳动合同，并无依据，不予支持。 关于***主张双倍工资差额。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***于2019年3月入职江苏兴盛工程咨询监理有限公司，于2020年9月30日签订书面劳动合同，***主张2019年4月至2020年3月期间双倍工资差额，已过仲裁时效，不予支持。 关于***主张加班费，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度。有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，***与江苏兴盛工程咨询监理有限公司签订的《全日制劳动合同书》，约定实行每天8小时工作制。***亦未举证证明其工作时间超过法定工作时间，***主张加班费依据不足，不予支持。关于***主张未休年休假工资，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”***依法应享有带薪年休假待遇。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”本案中，用人单位未依照法律规定安排***休带薪年休假，华盛公司应向***支付未休年休假工资报酬。结合双方对工资的约定，一审法院酌情认定华盛公司向***支付未休年休假工资1300元。 关于***主张高低温补助费，《防暑降温措施管理办法》第十七条第二款的规定：“用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放***贴。”本案中，***在江苏兴盛工程咨询监理有限公司的工程项目上从事监理相关的辅助工作，华盛公司应当向***发放相关高温补贴，一审法院认定华盛公司向***支付高温补贴1800元，超出部分，不予支持。 关于***主张华盛公司向其支付2020年2月工资，劳动者的劳动报酬依法应当受到保护。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，江苏兴盛工程咨询监理有限公司未向***发放2020年2月工资，***主张华盛公司支付工资3000元，符合合同约定及法律规定，予以支持。 关于***主张2021年1月21日至2022年8月份工资，***于2021年1月21日生病住院，于2020年2月27日出院。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予其医疗期，一审法院结合***工作年限及生病治疗情况，确定***医疗期自2021年1月21日至2021年7月21日，医疗期内的工资，予以支持。医疗期满后，***未向用人单位提供劳动，亦未履行请假手续，对于***主张华盛公司支付2021年7月22日至2022年8月份工资，依据不足，不予支持。综上，一审法院酌情认定华盛公司向***支付工资14400元。 一审法院判决：一、华盛公司于判决生效之日起十日内向***支付未休年休假工资1300元、高温补贴1800元、工资17400元，合计20500元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免予收取。 二审审理中，双方均未提交新证据。 经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。 另查明，一审时双方当事人一致认可***住院期间的医疗费由江苏兴盛工程咨询监理有限公司垫付。 本院认为，关于加班费问题。劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。本案中，***与江苏兴盛工程咨询监理有限公司签订的《全日制劳动合同书》中约定***每天工作8小时，每月上班26天，虽然该约定违反我国实行的劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，但判断***实际是否存在加班事实仍应综合全案证据予以认定，***未能举证证明其存在加班事实，应当承担不利法律后果。故***主张加班费依据不足，本院不予支持。 关于未休年休假工资问题。***已在江苏兴盛工程咨询监理有限公司累计工作满1年，依法应享有5天年休假。华盛公司无证据证明其已安排***休年休假，故应当支付其未休年休假工资。一审法院酌定华盛公司支付***1300元未休年休假工资并无不当，本院予以支持。 关于二倍工资差额是否超过仲裁时效的问题。劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。本案中，***于2019年3月入职江苏兴盛工程咨询监理有限公司，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，***主张二倍工资差额的仲裁时效应从2020年2月开始计算一年，即截止2021年2月，而***于2021年5月申请劳动仲裁，已超过一年仲裁时效。 关于***贴问题。企业安排职工在室外露天工作，以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向职工按规定标准支付夏季高温补贴。江苏省***贴标准从2018年6月1日起调整为每月300元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。***的工作岗位为工程监理，需要在高温天气露天工作，华盛公司亦无证据证明其已采取有效措施将***工作场地的温度降低于33℃以下，故应当支付******贴。***主张2019年、2020年各3个月合计6个月的***贴，一审法院据此计算出***的***贴为1800元（6＊300）并无不当，本院予以确认。 关于医疗期的问题。虽然***生病住院及出院后均未向江苏兴盛工程咨询监理有限公司履行请假手续，但***生病住院无法上班是客观事实，且江苏兴盛工程咨询监理有限公司为***垫付了住院期间的医疗费，可见华盛公司已知晓***患病的事实，故不能简单以***未履行请假手续就视为其旷工。一审法院根据***的病情，酌定华盛公司支付***6个月医疗期工资14400元具有合理性，本院予以确认。***上诉主张6个月医疗期太短及华盛公司上诉主张***构成旷工均不能成立，本院不予支持。 关于是否构成无固定期限劳动合同的问题。2020年9月30日，***与江苏兴盛工程咨询监理有限公司签订固定期限劳动合同，合同期自2020年9月30日至2021年9月29日止。***的医疗期于2021年7月21日结束，医疗期满后，***未向用人单位提供劳动，华盛公司亦未通知***上班，应视为双方协商一致解除劳动合同，此时劳动关系已终止。***上诉主张自2021年9月30日后双方存在无固定期限劳动合同无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***、华盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***的二审案件受理费10元，免予收取；江苏华盛工程咨询股份有限公司的二审案件受理费10元，由其负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　孙　坚 审 判 员　　孙　洁 审 判 员　　*** 二〇二三年四月十九日 法官助理　　董　杰 书 记 员　　王　倩