江苏亿龙标牌工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终469号

上诉人（原审原告）：江苏亿龙标牌工程有限公司，住所地徐州经济技术开发区黄石路以南，永宁路西，京福高速公路东侧。统一社会信用代码：913203013238377023。

法定代表人：闫素华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李传胜，江苏红杉树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1989年1月4日出生，汉族，徐州华道数据公司客服，住徐州经济技术开发区。

委托诉讼代理人：刘长永，江苏立志律师事务所律师。

上诉人江苏亿龙标牌工程有限公司（以下简称亿龙公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初3995号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人向本院提出上诉，请求：二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.在职期间，遵守竞业禁止义务为劳动者的法定义务，无需约定。根据江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要(苏劳人仲委[2017]1号)第四条，劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。2.被上诉人***的行为构成违反竞业禁止行为，应承担违约责任，且违约金数额符合规定。被上诉人***在职期间将原本属于上诉人的业务找其他公司代加工，赚取利润，被上诉人的身份也就不再是员工，而是经营者、决策者，被上诉人行为符合在职期间与他人经营与上诉人同类的业务的情形，因此，被上诉人的行为构成违反竞业禁止行为。3.在职期间领取工资，同时又暗地里经营与本单位相竞争的业务，损害公司利益，这种行为给单位带来的损害以及恶劣影响比任何行为都严重得多，如果这种行为都得不到严惩，公司数百名员工都有可能效仿，上诉人或者其他用人单位都将面临被在职员工挖空的风险。根据江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要(苏劳人仲委[2017]1号)第四条，双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。本案中，综合考虑被上诉人的工资水平、工作岗位、过错程度、违反竞业禁止义务的时间，以及造成的严重影响等因素，同时参照竞业禁止约定的标准主张违约金符合规定。4.在职期间，遵守竞业禁止义务为劳动者的法定义务，法律没有规定用人单位在支付薪酬时，还需额外支付劳动者遵守法定义务的补偿。5.根据“谁主张，谁举证”的基本原则，被上诉人主张用两个月的工资加上奖金折抵涉案纠纷，没有提供相应的证据予以支撑，原审法院将举证责任分配给上诉人于法无据。关于被上诉人的工资，因被上诉人离职时间，不是工资发放时间，且上诉人没有被上诉人的银行卡，上诉人通知被上诉人领取工资，被上诉人陈述等到涉案纠纷结束后再说，被上诉人也没有向上诉人抗辩用工资和奖金折抵涉案纠纷。综上，原审法院认定事实错误，导致法律适用错误，望二审法院依法支持上诉人的请求事项。

被上诉人***答辩认为：1.被上诉人在工作中将个别业务介绍给案外人，赚取少量利润，不属于违反竞业禁止义务的行为，充其量属于未按公司规定的工作内容，忠诚履行自身职责的行为。首先，最高人民法院和人社部在2020年7月10日联合发布的劳动人事争议典型案例第12种，将竞业限制义务定义为劳动者在劳动合同解除或终止后应履行的义务，并未设定在职期间存在竞业限制的义务。其次，双方在劳动合同书中第十条以及员工保密及竞业禁止义务第六条，均约定的是离职后的竞业禁止义务，双方对在职期间的竞业禁止义务没有约定。2.双方对在职期间违反竞业禁止义务未做明确约定的情况下，上诉人主张被上诉人承担20万元的违约金无事实和法律依据，一审法院依据诚实信用及公平原则，参照同行业市场利润率，结合被上诉人的过错程度，确定上诉人的损失为3000元并无不当。3.上诉人援引江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要，主张在职期间违反竞业禁止义务的违约金，属于适用法律错误。首先该纪要不属于法律法规，也不属于部门规章，其设定的在职期间界限的概念，与人社部和最高院以及相关法律规定相冲突，即便依照该纪要规定，在违约金约定不明的情况下，一审法院判决仍然公平合理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

亿龙公司的一审诉讼请求：1.请求法院依法判令***向亿龙公司支付违约金20万元；2.诉讼费由***承担。

一审法院经审理查明：2018年6月15日，亿龙公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》约定***在亿龙公司从事销售工作，该合同第十条约定了商业保密及竞业禁止内容：（一）乙方不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业禁止期限为3年。2018年6月30日，双方签订《员工保密及竞业禁止协议》，该协议第六条约定了劳动者离职后的竞业禁止义务。***在亿龙公司工作期间，先后六次将工作中联系到的业务单介绍给案外人，业务成交总金额为13090元。

一审另查明，亿龙公司的经营范围为：标识标牌工程施工；金属制品、公交候车亭、广告灯箱、道路铭牌、宣传栏制造、安装、销售、服务；不锈钢制品安装、销售；不锈钢板材、镀锌板管材、铝合金制品销售；废旧金属回收销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定经营或禁止进出口的商品或技术除外）。

一审法院认为，对于亿龙公司请求***支付违约金20万元，结合双方《劳动合同书》、《员工保密及竞业禁止协议》，双方未明确约定，***将工作中联系到的业务介绍给案外人系竞业禁止行为，亿龙公司亦无证据显示其支付了相应的竞业禁止期限经济补偿金。***此种行为也不构成法定的竞业禁止行为。故亿龙公司诉称***违反竞业禁止义务承担违约金的请求不能成立。本案中，***行为系未按公司规定的工作内容，忠诚履行自身职责，且造成了亿龙公司业务量的流失，该行为确实存在过错，根据诚实信用原则及公平原则，结合***过错程度，对于***过错造成的亿龙公司利润损失，应由***承担。参照同行业市场利润率，法院酌定亿龙公司的损失为3000元。再结合***抗辩亿龙公司因涉案纠纷扣除***二个月的工资加上奖金约7000元，亿龙公司予以否认，法院限期让亿龙公司提供向***发放工资明细，但亿龙公司未提供，根据证据规则，由亿龙公司承担举证责任，故对于亿龙公司的损失，因其已经通过扣除工资、奖金的方式得到弥补，本案中不予以重复支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、九十二条之规定，判决：驳回亿龙公司诉讼请求。

二审期间，上诉人亿龙公司提交的证据为：2020年11月12日18时36分亿龙公司员工与***的通话录音，拟证明：上诉人多次通知被上诉人领取工资，上诉人并没有通过扣被上诉人的工资的形式来挽回上诉人的损失以及不追究被上诉人的责任。

被上诉人***质证认为：1.在2020年11月24日15时45分给我打的电话，并非11月12日的通话，对录音内容无异议。2.从录音内容来看上诉人在一审判决后为了改变处罚被上诉人工资7000元的事实来诱导被上诉人去领取工资，***说本案正在上诉期间，拒绝了上诉人要求去领工资的要求。录音不能证明上诉人的观点。3.在上诉人开除***时明确表示罚两个月的工资了事的事实是不可改变的。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人***是否违反竞业禁止义务，应否向上诉人亿龙公司支付违约金，如果应该支付，数额应该如何认定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：

首先，根据双方无异议的事实，***在职期间将其工作中联系到的业务介绍给了案外人，并以此获利。对于***的上述行为是否违反了竞业禁止义务，本院认为，我国《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。同时，双方当事人约定商业保密及竞业禁止内容为：（一）***不得到与亿龙公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业禁止期限为3年。双方另行签订的《员工保密及竞业禁止协议》第六条约定了劳动者离职后的竞业禁止义务。综合上述规定及当事人约定，本案被上诉人***仅系在职期间从事了数次将本单位业务介绍给案外人的行为。应当认为，该行为有违诚信，且给亿龙公司造成了一定的损失，对此类行为应当给予否定性评价，但该行为既不属于到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，亦不属于自己开业生产或者经营同类产品，故不能将***的上述行为定性为违反竞业限制的行为。且从双方约定的内容看，也无劳动者在职期间从事此类行为应当承担何种责任的约定。故一审法院未支持亿龙公司关于违约金的主张并无不当。

其次，对于***未领取的工资数额双方均无异议，一审法院根据公平原则，结合***的过错程度，参照同行业的市场利润率，对亿龙公司的损失予以认定，并以***未领取的工资予以抵扣。因此亿龙公司的损失已经得到了弥补。

综上，上诉人亿龙公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长　单雪晴

审 判 员　李　琳

审 判 员　吴晓志

二〇二一年四月六日

法官助理　纪　璇

书 记 员　郭晓艳