某某、湖北建工中原建筑工程发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终3335号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月6日出生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北建工中原建筑工程发展有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区中北路24号龙源大厦A栋1**23层2306号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**均，****（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禹东，****（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东赛奥工贸有限公司，住所地山东省昌邑市滨海（下营）经济开发区。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***与上诉人湖北建工中原建筑工程发展有限公司（以下简称湖北建工公司）、被上诉人山东赛奥工贸有限公司（以下简称山东赛奥公司）因建设工程施工合同一案，不服山东省昌邑市人民法院(2020)鲁0786民初1521号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，判决支持***的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由湖北建工公司、山东赛奥公司承担。事实与理由：一审认定基本事实不清，未能查明案情，关于优先受偿权部分适用法律错误。***一审诉讼请求为判决湖北建工公司、山东赛奥公司共同支付工程款1224478.5元及利息，确认上诉人***对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。一审仅支持湖北建工支付工程款750423.5元，山东赛奥公司在此范围内承担连带清偿责任；另山东赛奥公司支付工程款31280元，对于其他工程款442775元及***主张的建设工程优先受偿权不予支持，***对此有异议。本案中一审认定***所诉工程款包含三部分，第一部分为商砼款，尚欠80320元，一审认为从**看不能证实在该部分商砼供应中***与湖北建工之间形成合同关系。***认为，***系湖北建工***项目部人员，基于山东赛奥将工程发包给湖北建工，湖北建工再将部分工程转包给***的事实，结合新证据1(通话录音)及新证据2(混凝土发货单)，足以认定其关联性。对于第二部分第四项对于其他工程款费用明细，仅有工程施工内容或者工程量的记载，无湖北建工公司、山东赛奥公司方的签字或**确认，单凭该项证明和山东赛奥公司的对账单，无法认定不予支持。***认为，相关凭证均有湖北建工工作人员签字，***系湖北建工***项目部业务经理，且与山东赛奥工贸公司认可对账单数额一致，结合新证据1(电话录音)亦可说明其关联性，从而认定本案事实。对于建设工程优先受偿权，一审认为***行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，***主张优先受偿权超出上述区间，不予支持。***认为，根据最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中指出：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。山东赛奥工程项目至今未验收竣工，未能取得竣工验收合格证明，故一审的认定应当自给付建设工程价款之日起算优先受偿权属于适用法律错误。 湖北建工公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，对建筑工程优先受偿权，一审适用法律正确。 山东赛奥公司未提交答辩意见。 湖北建工公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、上诉费由***负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.湖北建工公司与***之间形成的仅是零星工程施工关系，并非形成一审认定750423.50元工程。首先，案涉款项主要是商砼买卖款项，而非工程施工款项。其次，与湖北建工公司形成商砼买卖关系的主体并非***。***诉求预拌混凝土款项债权主体应为潍坊鸿跃混凝土有限公司。因此，对于不属于***的商砼款项不应计算至湖北建工公司应支付***款项中。2.一审判决认定***所诉第二部分工程款项中第二项中237000元工程款认定事实错误。一审判决认定事实的2014年11月13日由***书写的《欠单》载明的187000.00元，***于2014年12月15日在该《欠单》书写：2014年12月15日网银转5万元整下欠137000.00(壹拾叁万柒仟元整)，因此该部分款项应为137000元；再加上2014年12月15日***出具的用于支付市政砼款的借条五万元，累计为187000元而非237000元。二、一审超出***诉讼请求裁判，违反法定程序。***在起诉时在《民事起诉状》中明确：自起诉之日至实际支付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。而一审判决逾期利息自2018年10月13日起计算明显超出被上诉人起诉请求，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项规定，系程序违法。 ***辩称，虽然我方也认为一审认定相关事实错误，但不认可湖北建工公司称的双方仅为零星工程施工关系，其次涉案款项包括主体外墙施工、商砼款项、洒水养护、铲车运输等相关工程，湖北建工公司称非工程施工款项没有事实及法律依据，湖北建工公司称形成买卖关系的主体并非***与事实不符，相关发货凭证（债权凭证）在我方处，款项也是我方垫付，我方作为债权主体适格，对湖北建工公司称237000元工程款认定错误，我方不认可。对程序上是否超量裁判请二审合议庭依法认定。 山东赛奥公司未提交答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判决湖北建工公司、山东赛奥公司共同支付工程款1224478.5元及利息（以1224478.5元为基数，自起诉之日至实际支付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、确认***对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3、诉讼费、保全费和保全担保费由湖北建工公司、山东赛奥公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月30日，湖北建工公司与山东赛奥公司签订《建设工程施工合同》，约定由湖北建工公司承建山东赛奥公司辛醇项目工程，工程内容为硬化、管网架、钢结构、非标管道项目，开工日期为2014年，竣工日期为2017年11月28日，工程价款暂定一期工程3000万元。***为湖北建工公司派驻涉案工程的项目经理。后***通过***承包了湖北建工公司在该涉案工程项目的部分工程，双方未签订书面合同。 另查，2014年12月10日，***出具结算单二份。第一份载明：砼1339立方×300元=401700元。第二份载明：煤棚、煤焦棚、工贸仓库、地面砼、挖机、红砖、煤棚垫层整理扫水、清理现场、甲方考察、地面填缝用工、打地面等合计78703.5元。 2016年9月28日，***出具借条一份，载明：“借到***人民币26000元用于支付宜昌××队人工工资及生活费”。 又查，2017年12月10日，山东赛奥公司在***书写的二份对账单中**确认。 第一份载明：“赛奥工贸武汉***项目部承包队***用商砼C30泵送防冻防腐12.17用242立方12.20号120立方计363立方每立方360元共计款130320元已付款五万元还欠80320元”。 第二份载明：“我于2014年至2017年期间从湖北中原建工***项目部所承包工程，经***及其管理人员审核共计工程款1112878.5元，其中包含人工费325000元”。该第二份对账单工程款数额包含了2014年12月10日***出具的两份结算单的工程款。 针对第二份对账单工程款数额。***提交欠条一份（2014.11.13）、借条一份（2014.12.15）、费用明细单二十一份（2016.9.28、2016.12.2、2015.12.3、2015.9.11、2015.8.31、2014.8.5、2015.8.5）。其中，2014年11月13日***出具的欠条载明：欠到***工程款187000元2014年11月13号之前的双方单据作废无效，结算款以此单为准。2014年12月15日，***在该欠条书写：2014.12.15网银转5万元整欠137000元。2014年12月15日***出具的借条载明：借到闫总人民币五万元整支付市政砼款。2016年9月28日，***对7020元的工程款明细予以确认。湖北建工公司对上述欠条、借条及费用明细单1份无异议。对另外20份费用明细单，无***或湖北建工公司、山东赛奥公司签字**，湖北建工公司未予核实。 再查，2018年10月12日，山东赛奥公司在***书写的一份对账单中**确认。载明：“赛奥工贸研发楼抹灰工程要求基层清洗干净抹灰二遍，打底灰一遍5mm厚，第二遍要求抹灰出光2mm厚人工费二遍每平方米23元共计1360平方米合计款总价共计31280元承包人***发包方赛奥工贸项目部该工程内容由甲方直接分包给***”。 再查，***、湖北建工公司、山东赛奥公司对以下事实存在争议。 一、工程项目的承包人。 ***称：山东赛奥公司将其公司的建设工程发包给湖北建工公司，湖北建工公司将本项目一部分发包给***，而***作为湖北建工公司在赛奥工贸项目的负责人与***进行对接，是公司的工程。 湖北建工公司称：***是我们公司派到该项目的承包人。是以湖北建工公司名义承包，实际是***个人承包的工程，由***自己自负盈亏，***本人只是向公司上缴管理费用和税金。***是直接和***本人联系。欠***的工程款应该由***个人偿还，公司不承担工地上的债务债权。 二、工程款欠款数额。 1、2017年12月10日由山东赛奥工贸公司确认的130320元对账单。 ***称：①对账单是***介绍我给工地承包的***送的混凝土，单据没带，是***和***谈好的单价，送货单在商混站，有工地施工人员签字。结算单中载明已付50000元是***付的。如果***付不了，是由***担保。②这一部分的工程量已经赛奥工贸公司确认，工程单价也进行了相应的确认，不应当存在异议，本证据标头署名赛奥工贸武汉***项目部承包队***已说明***系武汉***项目部某承包队负责人，应当由湖北建工公司、山东赛奥公司共同付款。 湖北建工公司称：①混凝土单价、数量我不清楚，是***跟***谈的，***是在另一个承包商那里做分包，***给***供的混凝土是干的湖北建工公司或我个人承包的工程，我认为***只是介绍的项目，***应该向***主张债务，与我个人和公司无关。②这部分工程款不应当由湖北建工公司和***个人承担，应当由***个人承担，工程量、工程单价不清楚。 2、2017年12月10日由山东赛奥工贸公司确认的1112878.5元对账单。 ***称：对账单中的工程款包括***于2014年12月13日出具的欠工程款共计187000元的欠条（尚欠137000元）、***于2014年12月15日出具的借条50000元支付市政商砼、2016年9月28日机械费及混凝土工程款7020元、2016年12月2日挖掘机机械费1760元、2015年12月3日商砼520元、2015年12月3日人工费5400元及720元、2015年12月3日挖掘机工程款2320元、2015年12月3日机械费960元、2015年9月11日人工费2600元、2015年8月12日铲车费2490元、2014年8月5日六轮车3600元、2015年8月5日铲车和翻斗车11400元、2015年8月5日拉水车1965元、2015年8月31日拉水车1040元、2015年8月31日人工费及机械费13520元、石渣稳定层239225元、8月31日商砼117375元、8月5日人工费4280元、7月8日、7月6日、8月5日人工费12300元、7月26日-8月18日人工费8310元，有***签字，有工地施工人员签字。 湖北建工公司称：2014年11月13日欠条无异议，2014年12月15日50000元无异议，2016年9月28日7020元无异议，其他需要庭后审核。 一审法院认为，***所诉工程款包含三个部分，第一部分是2017年1月8日由***书写，后在2017年12月10日**确认的对账单；第二部分是2017年11月2日由***书写，后在2017年12月10日**确认的对账单；第三部分是2018年9月2日由***书写，后在2018年10月12日**确认的对账单。对于上述三个部分，应当根据审理查明事实分别认定。 关于第一部分工程款，第一、*****“***介绍我给工地承包的***送的混凝土”、“是***和***谈好的价格”、“已付50000元是***付的”，对账单载明“赛奥工贸武汉***项目部承包队***用商砼”。从***的以上**及对账单载明的内容看，不能证实在该部分商砼供应中***直接与湖北建工公司形成合同关系；第二，***主张其作为涉案工程的分包人主张工程款，其工程量和工程款的数额应当根据合同相对关系，与承包人湖北建工公司或者其直接供应人***审核确认，但该对账单并无工程承包人的签字或**确认，发包人的确认不能代替承包人对工程量的认定。综合以上两点，***提供的该部分工程款对账单无其他凭证予以印证，庭审中查明的事实看，在涉案工程中，***不仅与湖北建工公司之间存在分包关系，亦与山东赛奥公司之间存在承包关系，同时该份对账单中又存在向***供应商砼并支付款项的问题。***对于工程量、实际债务人均未提供其他充分证据证明，单凭该份对账单难以认定其主张的相关事实，为此，法院对***主张的该部分工程款不予支持，其可在证据充分的情况下另行主张。 关于第二部分工程款，第一、2014年12月10日***出具金额共480403.5的结算单二份，***及湖北建工公司均认可包含在第二份对账单的数额内，且山东赛奥公司也予以**确认，能够认定发包人、承包人、分包人对工程款的数额达成了一致，应当予以支持。第二、2014年11月13日及12月15日由***出具的欠条，金额共计237000元，虽然均系***个人出具，但从内容看均系用于涉案工程，亦应当予以认定。第三、2016年9月28日工程费用明细单7020元，湖北建工公司无异议，且从内容看亦系工程施工所产生的费用，应当予以认定。第四、对于其他工程费用明细，仅有工程施工内容或工程量的记载，无签字或**确认，单凭该项证明和山东赛奥公司的对账单，无法认定其真实性，法院对无法认定的费用明细所载明的工程款不予认定，***可在证据充分的情况下另行主张。综上四点，法院认定该部分欠款及工程款724423.5元。另外，2016年9月28日，***出具的金额为26000元的借条，从内容看为“用于支付宜昌劳务队人工工资及生活费”，虽然系***个人出具的借条，但款项用于工程项目，应当予以认定。因此，以上欠款及工程款共计750423.5元。 对于第二部分欠款及工程款的支付主体，湖北建工公司抗辩称涉案工程实际由***承包，但未提供证据证明，法院不予采信。从建设工程施工合同看，湖北建工公司为该工程承包人，湖北建工公司亦认可***承揽了该项目的部分工程，因此，对于本案查明并予以确认的欠款及工程款，湖北建工公司应当承担支付义务。另外，湖北建工公司称尚未与山东赛奥公司结算工程款，山东赛奥公司作为发包人应在在欠付湖北建工公司建设工程价款范围内对***的工程款承担连带清偿责任。 关于第三部分工程款，从对账单内容看，该工程系山东赛奥公司直接发包给***，而非由湖北建工公司发包，***应当与山东赛奥公司之间直接形成承揽合同关系，山东赛奥公司应当承担工程款支付义务，现山东赛奥公司对***承包的该部分工程款予以确认，应当承担工程款的支付义务，予以确认。 对于上述第二部分中法院确认的欠款及工程款以及第三部分工程款，债务人湖北建工公司及山东赛奥公司至今未予支付，构成违约，应当承担违约责任，对***主张的逾期付款利息予以支持。 对于***主张的优先受偿权，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，***主张优先受偿权超出上述期间，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、湖北建工中原建筑工程发展有限公司支付***工程款750423.5元及逾期利息（利息以750423.5元为基数，自2018年10月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至判决确定的生效后自动履行之日），于判决生效之日起十日内付清。山东赛奥工贸有限公司在欠付湖北建工公司建设工程价款范围内对***的工程款承担连带清偿责任；二、山东赛奥工贸有限公司支付***工程款31280元及逾期利息（利息以31280元为基数，自2018年10月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至判决确定的生效后自动履行之日），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16054元，财产保全费5000元，合计21054元，由***承担4563元，湖北建工中原建筑工程发展有限公司承担15576元，山东赛奥工贸有限公司负担915元。 二审中，上诉人***提交了混凝土发货单一宗，主张山东赛奥公司将工程发包给湖北建工公司，而***从湖北建工公司处承包了部分工程，此份证据对商砼款证据补充。经质证，湖北建工公司对证据真实性、关联系性有异议，该部分单据非湖北建工公司人员签署，同时与本案无关联。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，依据一审查明的事实，***通过***承包了湖北建工公司在该涉案工程项目的部分工程，双方未签订书面合同。一审根据当事人提交的证据，计算应付工程款数额，并无不当。上诉人***主张商砼款不予认定系事实认定错误，但从***一审**及对账单载明的内容看，不能证实在该部分商砼供应中***直接与湖北建工公司形成合同关系，且该对账单无工程承包人的签字或**确认，发包人的确认不能代替承包人对工程量的认定，上诉人***对于工程量、实际债务人均未提供充分证据予以证明，故一审以证据不足为由对该部分工程款不予认定并无不当。上诉人***主张关于优先受偿权部分适用法律错误，依据查明的事实，一审根据本案的实际情况，未支持上诉人***优先受偿权，于法有据。上诉人湖北建工公司主张其与***之间形成的仅是零星工程施工关系，工程款计算错误，但一审依据查明的事实，综合分析在案证据，依法确定应付工程款，并无不当，本院予以维持。上诉人湖北建工公司主张一审对逾期利息自2018年10月13日起计算明显超出起诉请求，经查阅案卷，***在案件审理过程中变更了诉讼请求，上诉人湖北建工公司的上述主张无事实依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人***和上诉人湖北建工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16054元，由上诉人***负担6054元，由上诉人湖北建工中原建筑工程发展有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二一年九月十七日 书记员　　***