某某、武汉天龙建设集团有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂01民终7747号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年2月18日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：童清阶，湖北君涛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉天龙建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市汉南区微湖路77号。

法定代表人：代天宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，湖北维勒律师事务所律师。

上诉人**先因与被上诉人武汉天龙建设集团有限公司（以下简称武汉天龙公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**先上诉请求：一、维持一审判决第二、三项，撤销一审判决第一、四项，改判武汉天龙公司向**先支付工资***,471元并驳回武汉天龙公司其他诉讼请求，或将本案发回重审。二、一、二审案件受理费均由武汉天龙公司负担。事实与理由：1.一审认定***与武汉天龙公司之间签订劳动合同，***与武汉天龙公司之间系劳动合同关系，应按照劳动合同约定的工资标准支付**先的工资。根据《劳动合同书》第四条第一款约定：乙方在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应劳动报酬。乙方所在岗位执行工资计发形式5,000元。第五条第三款约定甲方为乙方提供以下福利待遇：交通补助l00元，通信费补助100元。依据以上约定，武汉天龙公司应该按每月5,200元的工资标准发放***的工资。**先工作时间为2016年4月1日至2017年7月12日，应补发工资79,912.64(5,200元／月×l5个月+5,200元／月×8天÷***.75天)元。2.一审法院既按双方签订的《事业部承包经营协议书》计算**先的工资，但未按照该协议约定的收入分配比例对利润判令武汉天龙公司进行支付。武汉天龙公司在一审时出示的**先所缴费用为120,334.37元，按40％提成计算，**先应得48,133.74元。对于武汉天龙公司未提供证据部分，**先在一审时提供了证据证明向武汉天龙公司缴纳了7.8万元费用，对于***缴纳的7.8万元费用按35％提成计算，**先应得27,300元。另外，***还向武汉天龙公司实际控制人股东代汉卫的爱人***国英转帐24,000元，此款也应该计算在内，***应该提成8,400元,上述费用相加，武汉天龙公司应支付**先83,833.74元。3.一审法院认为**先的月工资为4,000元，无事实依据。《事业部承包经营协议书》第八条约定每月按时领取4,000元基本工资。(该工资己包含在乙方每年从公司获得的利润分配之中，在每次利润分配时予以扣除此前所领取的上述费用)此条很清楚的表明，此4,000元系每月的基本工资，是要在利润分配中扣除的，后期**先要有利润分配，但武汉天龙公司一直无故不与**先进行结算利润分配。综上，一审认定事实不清，实体处理不当。

武汉天龙公司答辩认为：按照《事业部承包经营协议书》载明**先的工资标准为4,000元，即使签订了劳动合同，也是基于做项目所需进行的形式化的操作，并没认同按此执行。双方实际按照《事业部承包经营协议书》约定的月工资4,000元标准履行，对于**先主张的挂靠提成费用与本案无关，其可以另案诉讼。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

武汉天龙公司一审诉讼请求：该公司无需向**先支付工资***,471元。

一审法院认定事实，2016年3月***日，武汉天龙公司与**先签订《事业部承包经营协议书》，载明内容：“承包人（***）待遇及薪资报酬，1.承包人享有公司副总级别待遇，每月按时领取4,000元基本工资（该工资已包含在乙方即**先每年从公司获得的利润分配之中，在每次利润分配时予以扣除此前所领的上述费用）；2.享受其他员工同等待遇，享有社保及五险一金及双休权利；3.若经营有方，业绩及贡献突出，公司适当提高待遇标准；4.若乙方因经营需要资金，经甲方即武汉天龙公司同意可请款少量资金作为经营活动经费，据实报销”。2016年4月1日**先到武汉天龙公司工作，双方签订劳动合同，期限为2016年1月1日至2017年12月31日。武汉天龙公司自2016年9月起为***办理社会保险参保缴费手续，截止2017年7月停缴。2017年7月10日，**先提出离职，于7月12日与武汉天龙公司办理交接手续。

2016年8月10日，武汉天龙公司、**先签订《协议书》，载明内容：“聘用期限及方式，甲方（武汉天龙公司）聘用乙方（***）相关资格证书的期限为壹年，自2016年8月10日止；第二条聘用待遇甲方按年度每年支付给乙方报酬柒仟元（￥7,000元），如协议期超过一年，则下一年费用同额在当年同日支付，以此类推，上述金额包括了聘用期间所有按国家法律法规应支付的费用，乙方向甲方提供二级建造师执业资格证书、注册证书原件，在协议期内上述证书原件由甲方保管”。

2017年10月18日，**先以武汉天龙公司为被申请人向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人给付申请人工资80,600元（2016年4月1日至2017年7月12日）；二、被申请人向申请人赔偿社会保险费4,436.1元；三、解除双方劳动合同，被申请人向申请人出具解聘证明，办理注册建造师变更转注册手续，赔偿损失7,800元；四、被申请人向申请人支付违约金20,000元。经仲裁裁决：一、被申请人应本裁决书生效之日起15日内向申请人支付工资***,471元；二、被申请人应本裁决书生效之日起15日内向申请人出具解除劳动合同证明；三、被申请人应自本裁决书生效之日起15日内为申请人办理注册建造师变更注册手续；四、驳回申请人的其他仲裁请求。武汉天龙公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。

另查明，2016年12月***日，武汉天龙公司支付**先二级建造师执业资格证书挂靠费7,000元；2016年4月至2017年5月，武汉天龙公司分别支付**先工资4,179元、4,179元、4,188.7元、3,838.53元、3,877.82元、4,188.7元、4,1***.6元、3,548.77元、3,685.41元、3,844.49元、3,353.54元、3,883.29元、3,789.07元、3,732.27元，共计54,448.19元。

一审法院认为，武汉天龙公司与**先签订有效期为2016年1月1日至2017年12月31日的书面劳动合同，并不因双方当事人于2016年3月***日签订内部的《事业部承包经营协议书》而解除或终止，**先于2016年4月1日正式入职武汉天龙公司，一审法院确认双方当事人自当日起建立劳动关系。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行约定的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。**先已向武汉天龙公司提供正常劳动，武汉天龙公司应支付**先2016年4月1日至2017年7月12日工资***,471.26元（4,000元/月×15个月＋4,000元/月×8天÷***.75元/月），因武汉天龙公司已支付**先工资54,448.19元，故武汉天龙公司还需支付**先7,023.07元。武汉天龙公司未起诉的仲裁裁决部分，**先未提出异议，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、武汉天龙公司于判决生效之日起十日内支付**先工资7,023.07元；二、武汉天龙公司于判决生效之日起十日内向**先出具解除劳动合同证明；三、武汉天龙公司于判决生效之日起十日内为***办理注册建造师变更转注册手续；四、驳回武汉天龙公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明：**先针对武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人***（2017）第433号仲裁未提起诉讼。该裁决结果第一项“被申请人应本裁决书生效之日起15日内向申请人支付工资***,471元”是以《事业部承包经营协议书》约定的每月工资4,000元作为计算标准，且因为武汉天龙公司在仲裁程序中未提交该公司向**先支付工资的相应凭证，故对应付工资数额未进行抵扣。2.**先仲裁申请第一项要求武汉天龙公司给付工资80,600元，该金额构成为5,200元×15.5个月（2016年4月1日至2017年7月12日）。

本院认为：双方相继签订《事业部承包经营协议书》、《协议书》、《劳动合同书》，**先主张应按《劳动合同书》约定的5,200元的标准支付工资待遇，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，***应对其在职期间实际执行所依据的协议和发放标准进行举证，其未举证证明《劳动合同书》已实际对《事业部承包经营协议书》、《协议书》所约定的内容和双方权益进行变更，也未举证证明双方后期对**先在职期间月工资计发标准已变更为5,200元达成一致意向并实际履行，亦未证明在职期间通过相应程序和途径对工资发放情况提出异议，应承担举证不能的不利后果。在武汉天龙公司对签订上述协议原因以及履行情况做出合理解释的情况下，其认为工资标准应按《劳动合同书》约定的5,200元计发，因未提供充分的证据，不能成立。一审法院根据查明的事实与现有证据对欠付工资标准和金额做出的认定，实体处理恰当。关于**先主张的基于《事业部承包经营协议书》约定的收入利润分配问题，武汉天龙公司未否认该协议的真实性和履行情况，但基于**先该诉求未经过仲裁前置程序，不属于本案审理范围，可另行主张权益。

综上所述，***的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**先负担，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员*****

审判员*祥

二〇一八年十一月五日

法官助理***

书记员***