某某新、杭州市水务集团有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)浙01民终806号

上诉人（原审原告）：**新，男，1971年1月28日出生，汉族，住浙江省新昌县。

委托诉讼代理人：鲍琼英，浙江龙剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州市水务集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区建国南路168号11-13层，统一社会信用代码：91330100583221568C。

法定代表人：赵志仁，董事长。

委托诉讼代理人：陈哲，浙江泽大律师事务所律师。

上诉人**新因与被上诉人杭州市水务集团有限公司（以下简称水务公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：**新2006年1月至今的社会保险由杭州旺潮市政工程有限公司缴纳。2015年1月1日，**新与该公司签订《劳动合同书》，自2019年2月起该公司每月向**新打款，附言为工资。

另查明，**新因与水务公司的劳动争议纠纷向杭州市劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉请一致。该委于2020年8月17日作出浙杭劳人仲案（2020）353号仲裁裁决书，裁决驳回**新全部仲裁请求。

**新的诉讼请求为：1、确认**新与水务公司从1993年2月至今存在劳动关系；2、水务公司返还**新务工证；3、水务公司承担诉讼费用。

原审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2006年起，**新的社会保险由其他公司缴纳，期间与其他公司签订劳动合同，工资亦有其他公司支付，庭审中**新对自2006年起与其他公司存在劳动关系的事实不持异议，同意要求确认与水务公司自1993年2月至2005年12月期间存在劳动关系。本案的争议焦点为**新与水务公司双方于1993年2月至2005年12月期间是否存在劳动关系，对此，**新未能提供水务公司在上述期间对其进行劳动管理、发放劳动报酬等证据，应承担举证不能的不利后果。关于发还务工证的诉请，**新未提交证据证明该证件由水务公司保管，原审法院不予支持。综上，**新的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年11月27日判决：驳回**新全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由**新负担。

宣判后，**新不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配错误。一、原审判决认定事实不清。**新与水务公司之间从1993年2月份至今一直存在劳动关系。1993年2月经水务公司招聘，**新入职水务公司从事自来水抢修工作，双方建立劳动关系。1993年2月至2005年年底，水务公司未与**新签订劳动合同，也未替**新缴纳社保。2006年1月至今，水务公司要求**新与多个案外人陆续签订劳动合同，并且以案外人名义替**新缴纳社保，水务公司按照每个人50元的费用支付给案外人管理费。上述情形都是因水务公司未按法律规定履行义务，且通过加入案外公司的方式侵害**新权益而采取的违法行为，但其双方间真实的情形是**新入职水务公司后至今一直从事水务公司安排的工作，遵守水务公司的规章制度，服从水务公司的管理，并且领取水务公司支付的劳动报酬，这些都是劳动关系的特征，所以**新与水务公司从1993年2月至今一直存在劳动关系。二、关于举证责任分配问题。**新提供的证据表明**新从1993年2月就到水务公司处从事抢修工作，并且由水务公司进行管理，双方建立用工关系。**新的工资条是由水务公司进行制作并发放，上班打卡记录也由用人单位进行保存，该上述证据应当由水务公司提供，因水务公司未制作发放及保存的，法律风险应当由水务公司承担。三、原审判决适用法律错误。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。虽因水务公司原因未和**新签订书面劳动合同，但1993年2月份至今双方一直是用工关系，所以在此期间双方当然建立了劳动关系，据此，**新已完成了举证责任。综上，**新与水务公司之间从1993年2月份至今一直存在劳动关系。原审判决认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配错误，请求二审法院依法予以改判。**新的上诉请求为：撤销原审判决，改判支持**新的原审诉讼请求。

针对**新的上诉，水务公司发表答辩意见称：第一，本案水务公司已经尽了证明责任，证明从1999年起水务公司是和案外人通过劳务外包的形式外包了相应的劳务，还证明**新和案外人已经成立劳动关系，**新也没有就此提供相反证据予以反驳，应当承担相应不利后果，所以原审法院对本案的事实认定及举证责任的分配都是没有错误的；第二，本案**新在一审过程当中已经自认从2006年起就已经和案外人签订劳动合同，而且也成立了相应的劳动关系，同时在一审的过程当中，**新承认在本案中不再要求确认2006年1月起之后的劳动关系，所以2006年1月之后**新与水务公司之间是否存在劳动关系并不是本案二审的审理范围；第三，退一步来说，假设2006年之前双方存在劳动关系，但是根据一审中**新的自认和相应的证据显示，**新从2006年起就应已知晓和案外人存在劳动关系，即从2006年起**新知道其权利被侵害，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条，劳动争议的申请仲裁的时效期间是一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，**新是2020年7月10号才申请劳动仲裁，明显已经超过了相应的时效，不应再被保护。综上，**新的上诉请求不能成立，原审法院判决适用法律正确，证据充分，望二审法院驳回**新的上诉请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：在劳动争议中，主张劳动关系成立并生效的一方，应就劳动关系成立和生效的事实承担举证责任。**新主张其与水务公司从1993年2月至今存在劳动关系，应由**新就上述期间双方劳动关系成立并生效的事实承担举证责任。依据本案查明的事实，**新与水务公司在上述期间并未签订书面劳动合同，**新亦未提供水务公司对其进行劳动管理及发放劳动报酬的相关证据。故对**新的该项诉讼请求，本院难以支持。**新要求水务公司返还务工证，因**新未提供相应的证据证明其务工证由水务公司持有，水务公司亦不予认可，故对该项请求，本院亦难以支持。

综上，**新的上诉请求和上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**新负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　金瑞芳

二〇二一年三月十二日

法官助理　徐森燕

书 记 员　钟国维