武汉银丰建筑装饰工程有限公司、某某执行分配方案异议之诉二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂09民终1373号

上诉人（原审原告）:武汉银丰建筑装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭走新路***号（13）。

法定代表人:李传武，该公司董事长。

委托诉讼代理人:黄勇华，湖北正堂律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1952年2月16日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。

委托诉讼代理人：洪文恕，湖北中和信律师事务所律师。代理权限：代为申请执行，提起并参与执行异议程序（包含对执行法院分配方案的异议）的上诉，申诉和申请抗诉，再审，办理相关执行事实，收转执行款物，接收法律文书。

委托诉讼代理人：邹珍，湖北中和信律师事务所律师。代理权限：代为申请执行，提起并参与执行异议程序（包含对执行法院分配方案的异议）的上诉，申诉和申请抗诉，再审，办理相关执行事实，收转执行款物，接收法律文书。

上诉人（原审被告）：武汉龙达房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖金银湖新桥三村**栋**号。

法定代表人：颜金田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：凃勇，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：黄艳妮，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）：李大治，男，1967年6月1日出生，汉族，住湖北省大悟县。

被上诉人（原审被告）：李华丽，女，1968年1月8日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

被上诉人（原审被告）：颜其明，男，1958年7月28日出生，汉族，住湖北省大悟县。

被上诉人（原审被告）：颜杰，男，1990年12月27日出生，汉族，住湖北省大悟县。

被上诉人（原审被告）：董治涛，男，1966年6月6日出生，汉族，住湖北省大悟县。

被上诉人（原审被告）：颜进，男，1979年3月28日出生，汉族，住湖北省大悟县。

上述六被上诉人李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进的共同委托诉讼代理人：颜善祥，男，1967年2月28日出生，汉族，住湖北省大悟县。代理权限：代为起诉，申诉，承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解、和解，提起反诉、上诉，代领收法律文书，申请执行等。

被上诉人（原审被告）：黄刚，男，1977年4月4日出生，汉族，住湖北省大悟县。

委托诉讼代理人：余秋薇，女，1982年11月16日出生，汉族，住湖北省大悟县城关镇西岳大道**号*幢***室。公民身份号码：。系黄刚之妻。代理权限：代为出庭，自行和解、接受和解，承认、放弃、变更诉讼请求，申请撤诉，申请执行，代为签署有效文书等。

被上诉人（原审被告）:武汉龙达房地产开发有限公司孝感分公司。住所地：湖北省孝昌县平安大道***号。

负责人：颜金田，该分公司经理。

被上诉人（原审第三人）：颜金田，男，1963年8月16日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。

被上诉人（原审第三人）：颜红丽，女，1985年10月20日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。

上述三被上诉人武汉龙达房地产开发有限公司孝感分公司、颜金田、颜红丽的共同委托诉讼代理人：凃勇，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上述三被上诉人武汉龙达房地产开发有限公司孝感分公司、颜金田、颜红丽的共同委托诉讼代理人：黄艳妮，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人武汉银丰建筑装饰工程有限公司（以下简称银丰公司）、上诉人***、上诉人武汉龙达房地产开发有限公司（以下简称龙达公司）因与被上诉人李大治、李华丽、黄刚、颜其明、颜杰、董治涛、颜进、武汉龙达房地产开发有限公司孝感分公司（以下简称龙达孝感分公司）、颜金田、颜红丽执行分配方案异议之诉一案，湖北省大悟县人民法院作出（2017）鄂0922民初146号民事判决。银丰公司不服，向本院提起上诉，本院经审理，作出（2017）鄂09民终813号民事裁定，撤销原判，发回湖北省大悟县人民法院重审。湖北省大悟县人民法院经重审，作出（2018）鄂0922民初2号民事判决，银丰公司、***、龙达公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月13日公开开庭进行了审理。银丰公司的委托诉讼代理人黄勇华，***及其委托诉讼代理人洪文恕，龙达公司、龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽的共同委托诉讼代理人凃勇，颜进及李大治、颜进、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛的共同委托诉讼代理人颜善祥，黄刚的委托诉讼代理人余秋薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

银丰公司上诉请求：1.撤销湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922民初2号民事判决书第二项，并依法改判撤销大悟县人民法院于2016年9月30日作出的（2015）鄂大悟民执字第00066号《执行分配方案》，责令重新作出执行分配方案，将银丰公司根据（2013）鄂孝感中民二初字第00042号《民事调解书》享有的生效债权纳入对龙达公司及龙达孝感分公司已执行评估全部财产中参与分配；2.本案一、二审诉讼费用全部由***、龙达公司、李大治、李华丽、黄刚、颜其明、颜杰、董治涛、颜进、龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽承担。事实与理由：一、一审认定事实有误，导致一审作出错误判决。1.湖北省大悟县人民法院作出《执行裁定》（2015年5月20日）前，银丰公司已参与执行财产分配，且在财产所在地孝昌法院召开过联合执行会议，决定对已查封财产由大悟法院进行评估拍卖后，再由参会债权人分配，银丰公司并非在2015年6月1日才提出参与分配。且孝感市中级人民法院二审判决认定银丰公司早已申请参与分配。2.2013年11月11日，银丰公司已对案涉拍卖财产申请查封，孝昌房管局回复银丰公司，对金果·百利山小区一单元1201、804、1703室，二单元404、904、1704室为首封。大悟法院作出执行裁定前应通知银丰公司及孝感中院。3.一审法院认为，垫付费用无合法有效票据，不属执行分配方案异议之诉审理范围，存在错误。4.一审法院认定龙达公司仍正常经营，目前是否还有可供执行财产不清楚，与事实不符。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定以物抵债执行裁定合法，且该裁定合法性问题不属于本案审查范围，存在适用法律错误。首先，大悟法院委托评估的房地产估价报告于2015年5月11日作出后，未向各方当事人送达征询当事人意见；大悟法院直接于评估报告作出后9天（即5月20日）裁定以物抵债，违反民事诉讼法第247条的规定。其次，该执行裁定在执行分配程序中作出，大悟法院将应在执行中共同参与分配的财产先行处置给李大治等人存在违法。再次，李大治等人与龙达公司的《民事调解书》存在违法。因被执行房产初始登记在执行分配程序中办理，李大治等人与龙达公司达成以房抵债协议时，上述房产权属不确定、不具备物权变动要件。2.一审判决认定***在执行中享有优先受偿权存在错误。***据以执行的调解书确定的是一般债权，视为***对抵押权予以放弃。***享有抵押权的抵押物为土地使用权并非房屋，其抵押登记办理时该土地上未建造房屋，且土地处于查封状态，其抵押登记设立违法。3.一审判决认为本案不具备制作执行分配方案的法定要件，依法不应制作执行分配方案适用法律错误。

龙达公司、龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽针对银丰公司的上诉共同辩称，银丰公司在本案中对龙达公司的财产没有分配权。

***针对银丰公司的上诉辩称，银丰公司在本案中对龙达公司的财产没有分配权。

李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进针对银丰公司的上诉共同辩称，同意银丰公司的上诉。

黄刚针对银丰公司的上诉辩称，因黄刚与本案无关，故请求本案的诉讼费不由黄刚承担。

***上诉请求：1.撤销湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922民初2号民事判决书；2.撤销依据大悟县人民法院2015年5月20日分配方案而制定的（2012）鄂大悟民执字第00260-16号，（2013）鄂大悟民执字第00024、00025-16号，（2013）鄂大悟民执字第00026、00027、00028-16号执行裁定书；3.依法撤销大悟县人民法院在2015年5月20日执行分配方案后，以此而制定的一切执行裁定、协执通知书；4.撤销大悟县人民法院在2016年2月26日的拍卖土地，房子（2013）鄂大悟民执字第00024、00025号之十七，（2013）鄂大悟民执字第00026号、00027号、00028号之十七，（2012）鄂大悟民执字第00260号之十七，（2015）鄂大悟民执字第00066号之四执行裁定书及协执通知书；5.由于此案中，唯一只有***的债权办理了他项抵押登记，按法律规定，判决大悟县人民法院在撤销涉及此案的全部裁定，并依法执行回转后，重新制定分配方案，或重新制定执行顺序，明确保证首先执行***的债权。事实与理由：一、***的他项抵押登记应当受到法律保护。***关于案涉他项权抵押登记办理时间为2011年8月29日，颜善祥等人于2012年4月26日向法院起诉，在颜善祥等人起诉前***已办理他项权证。2013年3月26日，***向大悟法院申请享有优先受偿权，大悟法院作出（2013）鄂大悟民执字第00024-2号执行裁定书驳回***的异议。***不服该裁定，向孝感中院提出复议申请，孝感中院作出（2014）鄂孝感执复字第00017号执行裁定，撤销大悟法院（2013）鄂大悟民执字第00024-2号执行裁定。2014年10月24日，洪山区法院致函孝昌县住房保障和房屋管理局、土地局，“洪山法院受理的***执行申请于2013年3月29日对该宗土地查封为首轮查封”。湖北省高院于2015年1月9日作出（2015）鄂执指字第0004号执行裁定，载明洪山法院于2013年3月29日查封的龙达公司位于孝昌县城区××××（面积5470.69平方米）土地。2015年1月16日，在孝昌法院召开的分配会议，孝感中院表示优先执行***的债权。二、拍卖土地的问题。大悟法院将***已办理抵押登记、申请查封（首轮）的土地低价拍卖给颜善祥，存在不当。三、关于计算颜善祥利息等问题。（2018）鄂0922民初3号民事判决书中认定颜善祥等本金、利息、逾期利息及延迟履行期间的加倍利息违反法律规定。2013年2月8日、3月6日，颜善祥出售龙达公司房屋两套，***向大悟法院提出要求从欠款本金或利息中扣除，但大悟法院未予采纳。执行中，颜善祥的债权确定为2800余万元存在不当。四、关于在判决中取消分配方案等问题。***申请公开大悟法院2015年5月20日作出的（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案。本案一审判决认定龙达公司的情况不适用分配方案，那么，依据执行分配方案作出的全部执行裁定、协执通知书、拍卖土地执行裁定应同时撤销，执行回转，重新按照法律规定，依法办案。

龙达公司上诉请求：1.撤销湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922民初2号民事判决；2.撤销依据大悟县人民法院2015年5月20日分配方案而制定的（2012）鄂大悟民执字第00260-16号，（2013）鄂大悟民执字第00024、00025-16号，（2013）鄂大悟民执字第00026、00027、00028-16号执行裁定书；3.依法撤销大悟县人民法院在2015年5月20日执行分配方案后，以此而制定的一切执行裁定；4.撤销大悟县人民法院在2016年2月26日的拍卖土地、房产（2013）鄂大悟民执字第00024、00025号之十七，（2013）鄂大悟民执字第00026号、00027号、00028号之十七，（2012）鄂大悟民执字第00260号之十七，（2015）鄂大悟民执字第00066号之四执行裁定书。事实与理由：一、2015年5月11日作出财产评估报告，在没有征得龙达公司意见的情况下，于5月20日裁定以物抵债；2015年5月20日的分配方案（该分配方案未向龙达公司送达，只向颜善祥送达）及依据此方案作出的执行裁定侵犯了龙达公司合法权益，请求送达2015年5月20日的执行分配方案。2015年6月10日，大悟法院向***下达（2015）鄂大悟民执字00066-1号执行裁定，拍卖龙达公司33套房产及13间门面，并于同年8月4日下达分配方案，存在不当。二、一审法院在颜善祥等人的本金、利息、罚息基础上又计算利息不符合法律规定，将案涉房产低价抵债给颜善祥亦存在不当。颜善祥自2013年以来销售已查封未执行的房屋至少8套，但一审法院未从借款本金中扣除存在不当。三、大悟法院将二期1267.53平方米土地以总价98万元低价给颜善祥抵债存在不当。***已于2011年8月29日对案涉土地办理了他项抵押登记，但大悟法院在执行过程中，又办理了房屋所有权证，存在不当。

银丰公司针对龙达公司、***的上诉辩称，1.一审判决已撤销执行分配方案，龙达公司、***的上诉请求为撤销执行分配方案，龙达公司、***的上诉无意义。2.***只对土地享有优先受偿权，但没有通过司法程序启动优先权，在执行过程中没有启动而放弃，故***不享有优先受偿权。

***针对龙达公司的上诉述称，同意龙达公司的上诉。

龙达公司针对***的上诉述称，同意***的上诉。

黄刚针对***、龙达公司的上诉辩称，本案从头到尾黄刚不知晓。黄刚对银丰公司、龙达公司不认识，也没有发生任何联系。黄刚没有起诉任何人。黄刚查阅过一审案卷，里面有授权委托书，但委托手续不能成立，黄刚在2018年8月28日孝感中院到其家中送达文书之前，对案件不知情。黄刚没有委托过任何人进行起诉、参与诉讼。对本案一审判决书认定的事实不清楚，黄刚没有从中受益，与黄刚无关。

李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进针对***、龙达公司的上诉共同辩称，同意撤销一审判决，同意撤销分配方案（因龙达公司目前状况不适合制作分配方案）。***在龙达公司财产分配上不享有优先受偿权，因其办理抵押的为在建工程。假使***享有优先受偿权也应该是在本金范围内享有优先受偿权，而大悟法院裁定***在利息范围内也享有优先受偿权影响了其他债权人的债权实现。

银丰公司向一审法院起诉请求：依法撤销大悟县人民法院于2016年9月30日作出（2015）鄂大悟民执字第00066号《执行分配方案》，将银丰公司根据（2013）鄂孝感中民二初字第00042号《民事调解书》享有的生效债权纳入大悟法院对龙达公司及龙达孝感分公司已执行评估全部财产中参与分配。

一审经审理查明：2010年7月始，龙达公司、龙达孝感分公司因开发建设孝昌县××路“金果苑”房地产项目工程缺乏资金，先后向李大治等七人借钱用于投资房地产开发，双方签订了借款合同，对相关事项进行了约定。2012年4月1日，龙达公司孝感分公司、颜金田、颜红丽与***签订借款抵押合同，约定龙达公司以其金果苑项目作为抵押向***借款，并办理了土地他项权证，权利人为***，抵押土地为孝昌国用（2009）第420921000086号。2012年6月26日，龙达公司与银丰公司签订建设工程施工合同，约定由银丰公司承建金果苑项目二期工程。银丰公司依合同向龙达公司缴纳工程质量保证金300万元。在银丰公司缴纳300万元保证金后，龙达公司没有依约通知银丰公司施工，后经人民法院主持调解，双方达成协议，解除双方签订的建设工程施工合同，由龙达公司向银丰公司返还保证金300万元，并赔偿损失82万元（已支付62万元）。李大治等七人、***及银丰公司的债权均经人民法院生效法律文书所确认，各债权人的债权分别为:1.李大治、颜进、董治涛、颜杰、颜其明、黄刚、李华丽七人的债权本金分别为250万元、200万元、200万元、40万元、80万元、100万元、100万元，分别自2011年12月1日、2011年7月1日、2012年2月15日、2012年1月1日、2012年1月1日、2012年1月1日、2012年1月1日起由龙达公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍支付利息及加倍支付迟延履行期间的债务利息（董治涛、颜进借款自2012年9月20日前履行，逾期按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍支付利息，已支付的9万元、15万元逾期利息在执行中扣减），且龙达公司以其位于孝昌县××路“金果苑”房地产项目中的商品房按市场评估价七折出售给李大治第七人，以抵偿其所欠的上述债务，并承担相应的诉讼费。截止2015年5月20日，李大治、李华丽、黄刚、颜其明、颜杰五人本金及四倍利息合计为10567611.556元，迟延履行期间的加倍利息分别为627875元、251150元、251150元、200920元、100460元，应由龙达公司承担的案件受理费76100元、财产保全费16500元、执行费77967元、评估费50000元；董治涛、颜进二人剩余债权本息合计为6751830.261元，迟延履行期间的加倍利息分别为486340.1783元、566533.3333元，应由龙达公司承担的案件受理费46000元、财产保全费5000元、执行费41860元、评估费40000元、初始登记费603800元；且龙达公司以其位于孝昌县××路“金果苑”房地产项目中的商品房按市场评估价七折出售给李大治等七人，以抵偿其所欠债务本息。2.***债权本金为700万元，并自2012年4月1日起由龙达公司、颜金田、颜红丽按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息，截止2015年8月10日，***债权利息为5318016.667元，合计12318016.667元，应由龙达公司、颜金田、颜红丽承担的诉讼费30400元、执行费82615元、评估费64000元，执行中***承诺：只要抵偿的房屋房产证办给了***就放弃迟延履行期间的债务利息。3.银丰公司债权为320万元，并自2014年4月25日起由龙达公司、龙达孝感分公司加倍支付迟延履行期间的债务利息，应由龙达公司、龙达孝感分公司承担的案件受理费、财产保全费26400元（银丰公司诉讼中已垫付）。一审法院在执行李大治等七人与龙达公司，***与龙达公司、颜金田、颜红丽民间借贷纠纷案中，依债权人的申请依法委托第三方对龙达公司在孝昌县××路“金果.百利山”房地产项目中建造的房屋及土地进行了评估：房屋76套、商铺26套的评估价为4329万元，土地一宗评估价97.98万元。一审法院于2015年5月20日作出（2013）鄂大悟民执字第00024、00025、00026、00027、00028-16号及（2012）鄂大悟民执字第00260-16号执行裁定，将评估价值25271900元的35套房屋、12间商铺及二楼整层商铺抵偿李大治等七人的债务，李大治等七人的加倍利息及审理执行过程中的费用未清偿完毕。李大治等七人不服，向一审法院提出执行异议，一审法院作出（2015）鄂大悟执异字第00007号执行裁定驳回了其异议，李大治等仍不服，向孝感市中级人民法院申请复议，孝感市中级人民法院作出（2015）鄂孝感中执复字第00014号执行裁定驳回了其复议。2015年8月11日，一审法院作出（2015）鄂大悟民执字第00066-2号执行裁定，将龙达公司在孝昌县××路“金果.百利山”房地产项目中建造的房屋31套、商铺13间抵偿所欠***的债务12172400元，用以保障其优先受偿权，剩余债务继续执行。***不服，向一审法院提出执行异议，一审法院作出（2015）鄂大悟执异字第00011号执行裁定驳回了其异议，***仍不服，向孝感市中级人民法院申请复议，孝感市中级人民法院作出（2015）鄂孝感中执复字第00022号执行裁定，认为抵偿的房屋存在瑕疵并非房屋所有权上存在瑕疵，而仅仅是暂时被他人非法占有的瑕疵，可通过强制措施予以排除后解除该瑕疵，其以抵债房屋存在瑕疵为由拒绝接受的理由不能成立，遂驳回了其复议。2015年6月1日，银丰公司向一审法院提交参与执行分配申请。2015年8月4日，一审法院依法作出（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案。银丰公司、李大治等七人及***均对该执行分配方案持有异议，并向一审法院提交了书面异议。银丰公司及李大治等七人依法向一审法院提起诉讼。一审法院依法作出（2015）鄂大悟民初字第00781、00788号民事判决后，上述当事人均不服一审法院判决，上诉至孝感市中级人民法院。2016年6月8日孝感中院以（2016）鄂09民终205号民事判决书撤销一审法院（2015）鄂大悟民初字第00781、00788号民事判书，撤销一审法院（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案，并责令一审法院重新作出执行分配方案。2016年9月30日，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院重新作出（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案，确定：一、***同意抵偿的房屋31套，商铺13套抵偿后，剩余债权145616.7元及垫付评估费64000元，共计209616.7元，从土地拍卖款98万元中予以分配；二、李大治等七人垫付的评估费90000元，从土地拍卖款支付；三、李大治等七人代为办理龙达公司房屋初始登记垫付的各项费用603800元，从土地拍卖款中支付；四、诉讼费及财产保全费共计174000元、执行费182982元，合计356982元，从土地拍卖款支付；五、李大治等七人、银丰公司的债权，从再次拍卖的4套房屋的拍卖款中及查封的房产按比例分配。银丰公司对该分配方案不服，向一审法院提起执行分配方案异议之诉。另查明，经银丰公司申请，孝感市中级人民法院于2013年11月11日对龙达公司在孝昌县××路“金果.百利山”房地产项目中建造的的房屋一单元1201、804、1703室，二单元404、904、1704室及孝昌国用（2009）第420921000086土地一宗进行了查封，执行过程中，一审法院将一单元1703室裁定抵偿给了***，二单元404、904、1704室抵偿给了李大治、李华丽、黄刚、颜其明、颜杰。庭审过程中，***、龙达公司均认为：2012年4月26日办理抵押时，抵押的孝昌国用（2009）第420921000086土地上的房产主体基本完工。庭审中龙达公司认为其公司经营正常，没有歇业。从执行情况看，尚有10套房屋、1间商铺未拍卖或抵偿（一单元1103、1502室，二单元302、1102室正在拍卖中），龙达公司在孝昌县××路“金果.百利山”房地产项目中的地下车库的财产状况不明，龙达公司是否还有其他可供执行的财产不清楚。

一审法院认为，本案的焦点问题是：银丰公司是否应参与到已执行评估的全部财产中分配；法院执行分配方案是否损害银丰公司合法权益；是否应当制作执行分配方案。关于银丰公司是否应参与到已执行评估的全部财产中分配,法院执行分配方案是否损害银丰公司合法权益问题。银丰公司于2015年6月1日向一审法院递交参与分配申请，而一审法院抵偿裁定是2015年5月20日，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百零九条第二款规定：参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出，因此银丰公司不能在已执行终结的财产中申请参与执行分配；且应在***所享有的优先受偿权得到保障，扣除执行过程中产生的相关费用后，银丰公司在余下财产中参与分配。银丰公司的债权系普通债权，执行分配方案中亦确认了银丰公司债权以及执行顺序，并没有损害银丰公司的权益。银丰公司认为，大悟法院在制订执行分配方案之前，于2015年5月20日裁定以龙达公司房产七折抵偿李大治等七人的债权，违反了法律规定。一审法院认为，七折抵偿系法院生效法律文书确定的执行内容，且上述执行裁定经上级法院认可，人民法院生效裁判文书的合法性问题不属本案审查范围，其主张本案不予处理。关于是否应当制作执行分配方案问题。李大治等七人认为，根据民诉法解释508条及执行工作相关规定，执行分配方案只适用于被执行人为公民和其他组织的案件，因而龙达公司作为被执行人的案件不具备制定执行分配方案的条件，要求撤销大悟县人民法院执行分配方案。龙达公司及龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽认为，应制作执行分配方案，银丰公司的依据已经部分废除，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25条、第26条规定应制作执行分配方案。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第508条的规定，制作执行分配方案的前提是：1.被执行人为公民或其他组织，2.被执行人的财产不能清偿所有债权。从本案情况看，被执行人龙达公司显然是企业法人，而最高法院的解释限制了参与分配制度对于具有破产资格的企业法人的适用，同时建立了执行转破产制度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第513条至516条做出了具体规定；虽然《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)〉》第96条规定：未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿，但庭审中龙达公司认为其公司经营正常，不存在撤销、注销或歇业情形；至于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25条、第26条规定，被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第511条、第512条吸收，二者并不矛盾；且上述解释、规定均为最高法院颁布，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中关于执行分配方案的规定为最新规定，应适用此规定。此外，被执行人的财产不能清偿所有债权时才能制作执行分配方案，因而应穷尽被执行人龙达公司的财产，目前龙达公司是否还有其他可供执行的财产尚不清楚。关于***的优先受偿权问题。银丰公司认为***享有的抵押权中的抵押物是土地使用权而非执行分配方案中提及的房屋和商铺，***对房屋和商铺不享有优先受偿权。一审法院认为，庭审过程中，***、龙达公司均认为：2012年4月26日办理抵押时，抵押的孝昌国用（2009）第420921000086土地上的房产主体基本完工，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百零八条规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配。抵押权系物权，***作为权利人在到期债权未能实现时有权直接申请就抵押物拍卖、变卖所得优先受偿，因此银丰公司的意见未予采纳。关于《执行分配方案》中垫付的评估费、房屋初始登记费问题。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第49条规定，垫付的评估费、房屋初始登记费用属于优先支付的范围。综上所述，根据民诉法解释508条规定，一审法院2016年9月30日作出的（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案不符合法律规定，不具备制作执行分配方案的法定要件，该方案应予撤销。银丰公司要求将其债权纳入对龙达公司及龙达孝感分公司已执行评估全部财产中参与分配，其请求一审法院未予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第五百零八条之规定，经一审法院审判委员会讨论，遂判决：1.撤销一审法院2016年9月30日作出的（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案；2.驳回银丰公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由银丰公司负担。

本案二审期间，龙达公司、李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进围绕其诉讼主张向本院提交了证据，银丰公司、***、黄刚、龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽未向本院提交证据。本院组织了双方当事人进行证据交换和质证。

龙达公司向本院提交的证据：湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民监1-6号民事裁定书。拟证明：李大治等七人据以参与案件执行分配的调解书、判决书已被孝感市中级人民法院通过审判监督程序撤销，且中止了李大治等七人的执行。

李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进向本院提交的证据如下：

证据一：孝昌他项（2011）第100030号、孝昌他项（2012）第100001号他项权证复印件；***与龙达公司签订的借款抵押合同复印件；孝感市中级人民法院（2011）孝民二初字第10-4号民事裁定书。拟证明：1.***抵押合同是在孝感中院查封中办理的，是违法、应无效。2.***借款抵押合同借款用途为金果宛项目在建工程使用。孝感中院（2011）孝民二初字第10-4号民事裁定书中描述第9、10、11楼共三层12套商住（上述商住楼在建）对应土地。综上，大悟法院明知***抵押合同是违法办理，还确认***享有优先权；明知龙达公司抵押土地是在建工程，致使在土地上享有优先权，在房屋上不享有优先权，违法确认***在整个项目上享有优先权。

证据二：大悟法院（2015）鄂大悟民执字第00066-2号执行裁定书；孝感中院（2015）鄂孝感中执复字第00022号执行裁定书。拟证明：1.***的债权已实现，但孝感中院裁定***的债权没有实现，导致孝感中院的审判裁定与执行裁定相互抵触，大悟法院无法执行。2.二级法院执行裁定给***抵偿财产，***不接受，应将该财产裁定给其他债权人，视为***放弃其权利，法院终止本次执行程序。3.假使***享有优先权，亦应为对借款本金享有优先权，但大悟法院裁定***对利息亦享有优先权，影响其他债权人的利益。

对龙达公司提交的证据，各方当事人质证意见如下：银丰公司对裁定书的真实性无异议；对证明目的有异议，该裁定不能代表执行依据被撤销，是暂时中止，不影响本案的判决。***同意龙达公司提交证据的证明目的。李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进对裁定书的真实性无异议；对证明目的有异议，认为六份裁定书不影响本案的审理与裁判。黄刚认为六份裁定书与黄刚无关。

对李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进提交的证据，各方当事人的质证意见如下：银丰公司对证据一、二均无异议。***认为证据一为复印件，不符合证据的法定形式，是否真实不能确定，不具有合法性、规范性；***的抵押权是依法办理，如案涉土地已查封不可能办理抵押，大悟法院已查清均是在没有查封的情况下办理的土地抵押和他项权证，土地抵押的效力及于在建房屋，并非只对在建工程的抵押；证据一与本案无关，***上诉的理由为没有在执行中享有优先受偿权，确定了优先权后，应撤销相应的其他执行裁定、协助执行通知，但一审判决未予阐述。认为证据二为复印件，不具备证据的法定形式；从内容上看，第一份裁定书是在颜善祥的一般债权执行后，才执行给***，实际中侵害***的优先受偿权，第一份裁定为无效证据。第二份裁定，从内容上看，优先预留***的执行财产，因优先权不存在预留，所阐述的事由给予了***优先权与事实不符，违背了孝感中院的裁定。龙达公司、龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽认为证据一真实，但对证明目的有异议，理由：1.证据一不属于新证据，在其他程序中已经质证；2.***的优先受偿权已经被孝感中院生效判决（2016）鄂09民终205号判决确认；3.抵押合同虽然是土地抵押，但是最高院判例明确抵押土地的及于土地上的附属物、房屋。认为证据二的真实性无异议，但对证明目的不认可，理由：1.两份裁定书均没有证明***的债权已经实现；2.两份裁定书均没有否定***的优先受偿权。黄刚认为证据一、二均不需要质证。

对各方当事人提交的证据，本院认证如下：因各方当事人对龙达公司提交证据的真实性无异议，故本院对龙达公司提交证据的真实性予以确认；该六份裁定书为案件进入再审、中止执行，并非执行依据被撤销，不影响本案的审理，故对其证明目的不予采信。虽然***认为李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进提交的证据均为复印件，但银丰公司、龙达公司、龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽对其真实性均无异议、认为在执行程序中已经过质证，本院对其真实性予以确认；但本院作出的（2016）鄂09民终205号生效民事判决已认定，***享有优先受偿权，故对李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进的证明目的不予采信。

二审经审理，对一审法院认定的与本案当事人提起诉讼请求有关的事实予以确认，对与本案当事人提起诉讼请求无关的事实不作评判。另查明：一、2012年6月26日，龙达公司与银丰公司签订建设工程施工合同，约定由银丰公司承建金果苑项目二期工程。银丰公司依合同向龙达公司缴纳工程质量保证金300万元。在银丰公司缴纳300万元保证金后，龙达公司没有依约通知银丰公司施工，双方引发纠纷。银丰公司于2013年11月7日向本院提起诉讼，经本院主持调解，双方达成协议，本院制作(2013)鄂孝感中民二初字第00042号《民事调解书》予以确认。《民事调解书》内容：“1.解除银丰公司与龙达孝感分公司、龙达公司于2012年6月26日签订的孝昌县××路金果·百利山二期建筑工程《协议书》；2.由龙达孝感分公司、龙达公司于2014年4月25日前向银丰公司返还保证金人民币300万元，并赔偿损失人民币82万元，扣减已支付人民币62万元后，合计支付人民币320万元；3.案件受理费42800元，减半收取21400元，财产保全费5000元，合计26400元，由龙达孝感分公司、龙达公司负担。银丰公司已预交47800元，在履行中由龙达孝感分公司、龙达公司一并支付给银丰公司。”二、银丰公司向本院提起诉讼时已申请了财产保全，本院于2013年11月11日作出（2013）鄂孝感中民二初字第00042-1号《民事裁定书》及（2013）鄂孝感中民二初字第00042-2号、（2013）鄂孝感中民二初字第00042-3号《协助执行通知书》，并于同日采取了财产保全措施，“查封龙达公司及其孝感分公司所属的房产、孝昌县××路金果·百利山一单元1201、804、1703，二单元404、904、704等房产”（该查封为首封）、“查封龙达公司及其孝感分公司所属的土地孝昌国用（2009）第420921000086号壹宗”。因龙达公司、龙达孝感分公司未按期履行上述民事调解书，银丰公司于2014年5月14日向本院申请强制执行。本院于同年5月22日立案受理，案件编号：(2014)鄂孝感中执字第00013号。2015年7月2日，本院作出（2014）鄂孝感中民二执字第00013-3号《执行裁定书》，裁定：“1.查封被执行人龙达公司所有的位于孝昌县××路‘金果·百利山’房地产项目中2号楼所有房屋和整个‘金果·百利山’房地产项目中的地下建筑物（即地下车库等）；2.查封期限为三年，期限自送达当事人及房屋行政管理机关之日起计算”。三、2015年6月1日，银丰公司向大悟县人民法院申请参与龙达公司、龙达孝感分公司财产分配。同年6月25日，本院向大悟县人民法院出具《关于本院执行的申请执行人银丰公司与被执行人龙达公司、龙达孝感分公司建设工程施工合同纠纷一案到你院参与分配的说明》，“关于涉被执行人龙达公司的系列案件，现财产首封法院为你院，你院依法为财产处置法院，并负责案件执行中的参与分配。现本院执行的申请执行人银丰公司与龙达公司、龙达孝感分公司建设工程施工合同纠纷一案的申请执行人早已到你院申请参与分配，申请参与分配材料也已交到你院，本院不再转交材料。你院应按法律规定受理并依法执行”。四、2016年9月30日，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院重新作出（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案，确定：1.***同意抵偿的房屋31套，商铺13套抵偿后，剩余债权145616.7元及垫付评估费64000元，共计209616.7元，从土地拍卖款98万元中予以分配；2.李大治等七人垫付的评估费90000元，从土地拍卖款支付；3.李大治等七人代为办理龙达公司房屋初始登记垫付的各项费用603800元，从土地拍卖款中支付；4.诉讼费及财产保全费共计174000元、执行费182982元，合计356982元，从土地拍卖款支付；5.李大治等七人、银丰公司的债权，从再次拍卖的4套房屋的拍卖款中及查封的房产按比例分配。银丰公司对该分配方案不服，向一审法院提起执行分配方案异议之诉。五、龙达公司、龙达孝感分公司一、二审庭审中均表示其经营正常，不存在撤销、注销或歇业情形。六、***、龙达公司在一审中均未提出反诉。

本院认为，本案系多个债权人对同一债务人龙达公司、龙达孝感分公司申请强制执行，大悟县人民法院针对龙达公司、龙达孝感分公司的财产作出分配方案后，银丰公司对此不服，向大悟县人民法院提起诉讼，故本案应定性为执行分配方案异议之诉。

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。二审讼争的焦点问题为：一、案涉执行应否制作执行分配方案。二、银丰公司在其债权范围内对龙达公司、龙达孝感分公司的财产是否享有受偿权。

关于焦点问题一，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。本案一、二审庭审中，龙达公司均认为其经营正常，不存在撤销、注销或歇业情形，故案涉执行不具备制定执行分配方案的条件，大悟县人民法院2016年9月30日作出的（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案应予撤销。一审法院对此处理是正确的。

关于焦点问题二，本院认为，银丰公司在（2013）鄂孝感中民二初字第00042号民事调解书确定的生效债权范围内对龙达公司、龙达孝感分公司的财产享有受偿权。理由如下：1.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定”。本案中，银丰公司向本院提起诉讼时已申请了财产保全，本院于2013年11月1日采取了财产保全措施，且于2014年5月22日立案受理了其执行（2013）鄂孝感中民二初字第00042号民事调解书的申请，故应当认定银丰公司申请执行的时间为2014年5月22日，诉讼中采取的财产保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。大悟县人民法院作出的“以物抵债”系列裁定违反了法律规定，损害了银丰公司的合法权益。2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一、二款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿”。本案中，银丰公司于2013年11月11日申请查封龙达公司及龙达孝感分公司所属房产为首轮查封，且其已于2014年5月22日申请强制执行，故享有担保物权的债权人实现债权后，银丰公司在（2013）鄂孝感中民二初字第00042号民事调解书确定的生效债权范围内对已采取保全措施的财产享有排除其他普通债权的优先受偿权。3.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。上述已查封的龙达公司及龙达孝感分公司财产在清偿担保物权人的债权、优先清偿银丰公司债务后，如仍不足以清偿银丰公司的全部债权，银丰公司剩余债权可与其他普通债权人按照债权额比例进行分配。

关于银丰公司主张其应当对龙达公司、龙达孝感分公司的所有财产包括已分配的财产享有分配权的问题。本案属于执行分配方案异议之诉，分配方案之外的有关执行裁定等法律文书对与错，不属于本案审理的范围。有关当事人如果认为在执行程序中的有关裁定等错误，可通过其他途径救济。

关于其他当事人基于“银丰公司于2015年6月1日向一审法院申请参与分配”的理由主张银丰公司对龙达公司、龙达孝感分公司的财产无权分配的观点是错误的。即使本案所涉执行需要制作分配方案，那么根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“……对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，银丰公司可以直接申请参与分配；在处置银丰公司享有优先受偿权的保全财产时，人民法院也应当通知其参与分配，以保护其所享有的“优先受偿权。”

至于***、龙达公司的上诉请求，本院认为，***、龙达公司一审均未提出反诉，其上诉请求系二审新增加诉讼请求，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，本院对此不予审理。关于***请求其对已办理抵押登记的土地及其上房屋拍卖、变卖款项享有优先受偿权的上诉主张，本院（2016）鄂09民终205号生效民事判决已予以确认，且一审法院亦予以认定，一审判决并无不当。

综上，银丰公司的上诉请求不成立，本院不予支持；***、龙达公司的上诉不属于本案二审审理范围，本院不予审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百二十八条、第五百零八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93、94条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由武汉银丰建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　石仁礼

审判员　　刘　铮

审判员　　汪书力

二〇一八年十一月九日

书记员　　潘　洁

附：适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。

双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。

对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条：诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。

多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条：参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。