深圳市中瑞建设工程有限公司与***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤03民终3308号

上诉人（原审被告）深圳市中瑞建设工程有限公司，住所地深圳市蛇口。

法定代表人孙永亮。

委托代理人张玉，广东南龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，身份证住址重庆市开县。

委托代理人谭英建，重庆市开县浦里法律服务所法律服务工作者。

原审被告深圳市红凯通市政工程有限公司，住所地深圳市龙岗区区。

法定代表人林锦雄。

委托代理人张玉，广东南龙律师事务所律师。

原审被告官小兵，身份证住址重庆市开县。

上诉人深圳市中瑞建设工程有限公司（以下简称中瑞公司）为与被上诉人***及原审被告深圳市红凯通市政工程有限公司（以下简称红凯通公司）、官小兵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

原审法院查明：

一、损害事故发生概况：

2013年10月15日，原告***在龙城街道龙西社区陂头肚小区陂头路7号拆违工程工作时，被氧气瓶和铁器弹起打伤阴囊。

二、受伤后的治疗情况：原告***于受伤当日被送往深圳市龙岗中心医院治疗，住院期间为2013年10月15日至2013年11月4日出院（共21天）。入院诊断为：1、尿道断裂；2、会阴部挫伤；3、阴囊血肿；4、阴囊皮肤破裂；5、右侧睾丸损伤待排。原告***的出院医嘱为：1、注意休息，饮食忌辛辣刺激、烟酒，避免久坐及骑车等，继续口服药物治疗；2、半月后予更换造瘘管，以后每个月更换一次造瘘管；3、受伤后3月返院行尿道吻合手术治疗；4、如有不适，及时就诊。2014年1月18日，原告***再次至深圳市龙岗中心医院治疗，住院期间为2014年1月18日至2014年2月23日（共36天）。入院诊断为：1、创伤性尿道断裂；2、尿路感染；3、耻骨上膀胱穿刺造瘘术后。出院医嘱为：1、注意休息，营养饮食，多饮水，忌辛辣刺激饮食；2、每周回院行尿道狭窄扩张术；3、如有不适，回院就诊。根据三被告确认的原告***提交的医疗费票据、发票，原审法院确认原告***因本案事故致伤支付的医疗费为3330.7元。对于被告中瑞公司、红凯通公司不予认可的原告***提交的另2张收款收据（合计金额560元），因未载明费用内容，也无相应的病历资料佐证，原审法院不予确认。

三、伤残结果：2014年4月22日，经原告***委托，广东南天司法鉴定所按照原告***要求的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准对原告***的伤残等级及后续治疗费进行了检验鉴定。2014年5月5日，该鉴定所作出《法医学司法鉴定意见书》，评定原告***的伤残等级为四级；后续治疗费共约需1600-2000元，自鉴定之日起8周后视治疗效果另行评定后续治疗费。原告***因此次鉴定支付鉴定费2800元。被告中瑞公司认为：本案为生命权、健康权、身体权纠纷，原告***依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准进行伤残等级鉴定错误，向原审法院提出重新鉴定申请。2015年4月21日，原审法院依法委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所按照中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对原告***因本案事故造成的伤情进行伤残等级鉴定。2015年4月29日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定原告***的伤残等级为九级。被告中瑞公司因此次鉴定支付鉴定费3500元。原告***因此次鉴定支付拍片费50元。

四、需要说明的其他问题：（一）、2014年5月12日，原告***向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告***与被告红凯通公司存在事实劳动关系。2014年6月23日，该仲裁委员会作出深龙劳人仲案（2014）95号仲裁裁决书，确认自2013年10月起原告***与被告红凯通公司存在劳动关系。被告红凯通公司不服该仲裁裁决书，向原审法院提起诉讼。原审法院经审理后作出（2014）深龙法劳初字第107号民事判决书，判决原告***与被告红凯通公司不存在劳动关系。现该民事判决书已发生法律效力。根据上述民事判决书审理查明的事实，涉案工程属2013年度龙城街道协助拆除零星违法建筑及拆除非法广告牌、违法搭建及市容环境综合整治工程。该工程的中标单位为被告中瑞公司。张XX为被告中瑞公司临时聘请的上述工程的现场联络人，负责与龙城街道执法队进行联系，调配和安排人员。被告红凯通公司与上述工程无关。（二）、被告中瑞公司主张，吴XX挂靠其公司取得涉案工程后，将工程转包给了张XX，张XX又将工程转包给了被告官小兵，故，被告官小兵为涉案工程的实际施工人，原告***系被告官小兵聘请的员工，与被告官小兵存在劳务关系。对此，原告***及被告官小兵均不予认可，称原告***是散工，经张XX要求，被告官小兵介绍原告***等其他工人至张XX管理的涉案工程工作，一般情况是工程完工后张XX将原告***及其他工人的报酬一并结算给官小兵，再由官小兵转付原告***及其他工人，原告***与被告官小兵不存在劳务关系。原审法院认为，被告中瑞公司与吴XX、张XX之间的关系，已经上述生效民事判决书确认，被告中瑞公司虽不予认可，却未能提交确实证据予以推翻。况且在（2014）深龙法劳初字第107号案中吴XX、张XX均未确认挂靠和转包的事实。据此，对于被告中瑞公司的上述主张，原审法院不予采信。被告官小兵实为原告***与被告中瑞公司之间的劳务介绍人。原告***系与被告中瑞公司形成劳务关系。（三）、被告中瑞公司确认其未向原告***支付赔偿款。

原审法院认为：被告中瑞公司作为对工人的施工行为和安全负有直接管理和注意义务的劳务承包人，对原告***的损害有不可推卸的责任，应当对原告***的损害承担赔偿责任。另，原告***作为从事拆违工作的工人，进行工作时，未考虑到工作的危险性，未尽安全注意义务，未在施工过程中采取相应措施保护自身安全，也应对其损害承担相应的过错责任。综合本案的实际情况，原审法院酌定被告中瑞公司应承担70%的过错责任，原告***应承担30%的过错责任。

依据相关法律规定，按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，结合原告***的诉讼请求、原告***提交的证据及庭审情况，原告***的各项损失如下：一、医疗费5130.7元（3330.7元＋1800元）。医疗费，根据原告***提交的医疗费票据、发票，原审法院确定为3330.7元。后续治疗费，综合原告***因本案事故造成的伤情、出院医嘱及广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见，原审法院酌定为1800元。二、住院伙食补助费5700元【住院天数（21天＋36天）×100元／天】。三、误工费11700元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告***主张其误工时间计算至定残前一日，为18.5个月，但原告***却未提交相关医嘱或医疗机构出具的证明作为证据，证明其因伤残存在持续误工。故，对原告***的这一主张，原审法院不予采纳。结合原告***因本案事故受伤治疗的情况及被告中瑞公司的答辩主张，原审法院确认原告***的误工时间为4.5个月。原告***系从事拆违工作的散工，其误工费可参照建筑装饰和其他建筑业国有在岗职工年平均工资标准计算。原告***主张按2600元／月计算误工费，未超出法律许可标准，原审法院予以准许。据此，原告***的误工费为11700元（2600元／月×4.5个月）。四、护理费7940.1元。综合原告***因本案事故造成的伤情及住院治疗情况，原审法院酌定原告***住院期间需1人护理。因原告***未提交其护理人员的工作及收入情况证明，其护理费可参照广东省2015年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资予以计算。原告***主张以139.3元／天计算护理费，未超出法律许可标准，原审法院予以准许。据此，原告***的护理费为7940.1元【139.3元／天×（21天＋36天）】。五、营养费2000元。根据原告***因本案事故受伤治疗情况、伤残等级，原审法院酌定。六、交通费288元。综合原告***就医及处理事故的情况，原审法院酌定。七、残疾赔偿金163792元。原告***虽为农村户籍，但其在本案事故发生前已在深圳连续居住年满一年以上，且主要收入来源地为城镇，其残疾赔偿金可参照深圳市城镇居民标准计算。据此，原告***的残疾赔偿金为163792元（40948元／年×20年×0.2）。八、精神损害抚慰金20000元。根据原告***的伤残等级，原审法院酌定。九、鉴定费3550元。本案事故发生后，原告***虽为主张权利，委托司法鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，但却选择错误的鉴定标准，原告***因其过错所支付的鉴定费2800元，应由原告***自行承担。第二次鉴定的鉴定费，根据原告***及被告中瑞公司提交的票据，原审法院确定为3550元（鉴定费3500元＋拍片费50元）。综上，本案原告***的人身损害赔偿款合计220100.8元。扣除被告中瑞公司已预付的鉴定费3500元，被告中瑞公司应向原告***支付的赔偿款为150570.56元（220100.8元×70%-3500元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市中瑞建设工程有限公司应于判决生效之日起10日内支付原告***赔偿款150570.56元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1406.85元（原告***已预交3836元），由原告***承担829.3元，被告中瑞公司承担577.55元。

一审宣判后，上诉人中瑞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：变更原审判决第一项为上诉人深圳中瑞建设工程有限公司向被上诉人何跃德赔偿57383.24元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、被上诉人是农村户籍，在深圳无稳定的收入来源，其残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。被上诉人***提供的中国农业银行银行活期存折显示***在2012年9月19日至2013年10月18日期间的存款记录并不稳定，且无规律。2012年12月、2013年3月、6月都没有存款记录。存款日期与数额分别有2012年11月15日存5000元、2012年11月18日存3000元、2013年01月5日存4500元、2013年01月20日存2100元、2013年02月15日存4700元、2013年04月03日存6000元、2013年05月12日存3000元、2013年07月13日存2000元、2013年07月23日存2200元等不固定日期，存款数额也不稳定，不能证明其有稳定的收入。没有证据证明这些存款的来源地为城镇。因此，根据《深圳市中级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的指导意见》第十七规定，虽然被上诉人***在深圳市城镇居住一年以上，但因其没有固定收入，一审法院按照深圳居民标准计算伤残赔偿金依据不足，请二审法院依法改判。二、被上诉人***是2013年10月15日受伤，计算***的赔偿数额应当依据的《广东省2013年度人生损害赔偿计算标准》计算，住院伙食费、护理费应按50元／天标准计算。原审法院参照《广东省2015年度人生损害赔偿计算标准》计算，适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差或伙食补助标准予以确认。”“其计算公式为：住院伙食补助费赔偿金额=国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（广东省为50元／天）×住院天数”。上诉人认为被上诉人的住院伙食补助费、护理费应按50元／天标准计算。一审法院按照100元／天标准计算被上诉人的住院伙食补助费、139.3元／天标准计算护理费没有依据，请二审法院依法改判。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准计算住院伙食补助费、护理费，即住院伙食补助费2850元（50元／天×57天）、护理费2850元（50元／天×57天）。三、被上诉人***的损害事故发生于2013年10月15日，其误工时间为4.5个月。其误工费应当按照2014年深圳最低工资标准计算。原审法院依照被上诉人***主张的按2600元／月标准计算，依据不足。根据龙岗区中心医院的住院记录，被上诉人***最后的治疗日期为2014年2月23日，且被上诉人无稳定工作，误工费应按1808元／月标准计算，即8136元（1808元／月×4.5月）。上诉人认为，以上费用加上医疗费、营养费、交通费、精神损害抚慰金和鉴定费，合计人民币86976.06元。扣除上诉人中瑞公司已预付的鉴定费3500元，上诉人中瑞公司应付被上诉人***的赔偿款为人民币57383.24元（86976.06元×70%-3500元）。综上，原审判决事实认定错误，适用法律不当。上诉人特提起上诉，恳请二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人***答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告红凯通公司认同上诉人的上诉主张。

原审被告官小兵经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

经本院审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案各方当事人对原审判决关于赔偿责任的划分并无异议，本院予以确认。二审期间，本案争议的焦点为被上诉人***因本案事故造成的各项损失数额的计算问题。关于残疾赔偿金的计算标准问题，被上诉人***提交了深圳居住证及公安机关人口信息查询单等，足以证明其事发前已经在深圳居住满一年以上。关于其收入情况，***提交了其银行存折及官小兵的证明。虽然***的银行账户每月存款数额及时间均不固定，但存款频率较高，存款金额每次均有数千元不等，加以官小兵的证明予以佐证，本院认为，***符合按照城镇标准计算残疾赔偿金的条件，原审计算残疾赔偿金数额正确，本院予以确认。原审计算住院伙食补助费及护理费均符合法律规定，本院予以确认。关于误工费，原审根据被上诉人***的工作性质按照建筑装饰和其他建筑业国有在岗职工年平均工资标准计算其误工费，亦无不当。上诉人主张按照深圳市最低工资标准计算误工费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中瑞公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费577.5元，由上诉人深圳市中瑞建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　李　　　　飞

审　判　员　黄　 国　 辉

代理审判员　付　 璐　 奇

二〇一六年三月三十一日

书　记　员　赖汉贞（兼）