四川中电西南进出口有限公司、**等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终16652号 上诉人（原审原告）：四川中电西南进出口有限公司，住所地四川省成都市青羊区太升北路28号5楼。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，四川律派律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川律派律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1966年2月18日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：**，四川原则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高**，四川原则律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川建工建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区二环路北一段1-1幢3-03室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，中豪律师集团（四川）事务所律师。 上诉人四川中电西南进出口有限公司（以下简称中电西南公司）、**因与被上诉人四川建工建设有限公司（以下简称建工公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初8457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中电西南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判**与建工公司赔偿中电西南公司税费损失874745.84元；2.一审、二审诉讼费由**与建工公司承担。事实和理由：根据中电西南公司与建工公司***中央商务中心项目部签订的《补充协议》的约定，建工公司应当向中电西南公司履行提供代购货物的增值税发票的义务，但其未履行该义务，应对由此给中电西南公司造成的损失承担赔偿责任；**为项目负责人，实际承包案涉工程，收取相应款项，亦应承担赔偿责任。中电西南公司并不存在过错，建工公司与**清楚其承担垫付款及提供中电西南公司抬头的发票的义务，其知晓第二批货物的具体销售方并与之对接，但其并未完善三方协议签署手续，未将三方协议交由中电西南公司签署。针对第二批向成都市众信方圆机械设备有限公司（以下简称众信方圆公司）采购的货物，直接与众信方圆公司签署了两方《产品买卖合同》，且经中电西南公司了解，未能开具抬头为中电西南公司的发票的原因系建工公司项目部未向销售方足额支付采购款，故建工公司与**对此存在严重过错，应当承担全部赔偿责任。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中电西南公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由中电西南公司承担。事实和理由：一、第二批货物未能开具以中电西南公司为抬头的发票的原因是中电西南公司未按照《补充协议》约定与建工公司项目部及供货商签订三方（买卖）合同，不存在建工公司拖欠货款等诸多因素。中电西南公司单方面终止与建工公司的合作后，一直拒绝与建工公司进行结算、拒绝支付案涉项目款，建工公司与**均无能力也无合同依据继续垫付款项，这也是供应商无法开具发票的重要原因。二、中电西南公司不是案涉项目施工企业，不享有免征增值税的权利；案涉货物也不属于增值税征税范围；无证据证明中电西南公司向税务机关交纳了案涉货物的相应税款，中电西南公司主张的损失并未实际发生。第一，中电西南公司无施工资质，非《国家税务总局关于印发的通知》规定的对外承包工程的公司，对案涉货物不享有免征增值税的权利。第二，根据《建筑工程施工框架协议》，建工公司作为总承包人，包工包料垫资修建案涉项目，第二批货物实际是案涉工程的施工材料，属于案涉工程款结算中的一部分，不属于增值税征税范围，没有产生进项税额损失、出口退税损失及视同内销损失。第三，中电西南公司声称为第二批货物缴纳了增值税并提供缴费凭据，从时间上看，其分三笔缴纳了479495.08元的增值税，未在报关后90日内完成一次性缴纳，报关时间与实际应交税时间相差一年有余，故前述交税凭据无法证明与第二批货物有关；应纳税费金额为579151.24元，与实交金额不一致，亦无法证明与案涉第二批货物有关。第四，鉴定损失874745.84元系预估损失，且远超中电西南公司声称的缴税金额。第五，第二批货物是采购自用货物，不是出口货物，不符合出口退税条件，已经（2015）**终第021号民事判决予以认定。三、第二批材料款未能开具发票，责任在于中电西南公司，建工公司与**对此不存在过错。根据《补充协议》，中电西南公司、建工公司项目部应与供货商签订三方供货合同，现有证据能够证明建工公司已向中电西南公司送达了第二批货物的三方协议及清单，并催促中电西南公司签订三方协议，但中电西南公司一直以各种理由拖延拒绝签订。**与中电西南公司签订结算协议后，多次电话、短信、微信催促中电西南公司提供开票所需资料，中电西南公司置之不理，在工商局更名后也未将开票信息变更情况告知建工公司，导致发票无法开具，责任在中电西南公司。四、**系挂靠于建工公司，纳税义务人及开具发票的主体系建工公司，而非**个人，**不是适格被告。五、一审法院对中电西南公司提出的“未提供应税发票造成无法抵扣企业所得税损失”的诉讼请求未作评价和认定，同时一审判决在本院认为部分主动赋予中电西南公司主张开发票的权利超出其诉讼请求，二审应予纠正。 **针对中电西南公司上诉的辩称与其上诉意见一致。 中电西南公司针对**的上诉辩称，一、未能开具发票的责任在建工公司与**。第一，签署三方协议并非必要条件，在协商一致的情况下，即使没有三方协议，供货方仍可开具发票，如第一批货物和第二批货物中涉及众信公司的部分。第二，中电西南公司仅收到涉及北京市尧舜建材供应站（以下简称尧舜建材站）的三方供货合同的电子档，未收到过已**的版本，中电西南公司曾向建工公司催促未果，对于第二批货物中建工公司与众信公司签署的第二份产品买卖合同，并未告知或要求中电西南公司**，也未提供三方协议，且据了解当时建工公司亦未结清尾款。通常，三方协议是中电公司同意采购后，供货方**交由建工公司**，再由中电西南公司**。第二批货物的供货合同已由供货方和建工公司**，但无中电西南公司**显然是因建工公司未向中电西南公司提供已**的合同。据了解，**后的合同金额为80万元并非1221171元，款项已支付给建工公司，因建工公司未付尾款，导致不能开票。为尽快取得发票，中电西南公司多次催促建工公司，并非中电西南公司不配合。如建工公司、**认为开票责任在中电西南公司，应当承担举证责任。二、中电西南公司的损失实际发生且明确。根据增值税暂行条例第八条、第九条规定及鉴定报告结论，未取得发票必然导致中电西南公司无法取得进项税额在销项税额中进行抵扣，其损失金额已由鉴定报告确认，同理，根据《国家税务总局关于出口货物退（免）税若干问题的通知》及鉴定报告结论，中电西南公司就涉案货物不能在规定期限内向税务部门补齐增值税发票等材料，则相应货物视同内销需另缴纳增值税，产生损失的金额鉴定机构已作出鉴定结论。另外，中电西南公司就第一批已取得增值税发票的货物已成功办理出口退税，且无需视同内销缴纳增值税，鉴定报告亦明确案涉货物属于增值税出口退税范围，如对方有异议应当提交反驳证据。三、建工公司项目部对外代表建工公司，中电西南公司与建工公司签署协议时并不知晓**是实际施工人，建工公司作为合同相对方，应当履行提供发票的义务。**作为实际施工人及负责人，全权负责项目的洽谈、签约与履约，能够直接要求供货商出具发票，且**通过签署结算协议表明愿意提供发票给中电西南公司，故**应当承担赔偿责任。 建工公司针对中电西南公司和**的上诉辩称，第一，根据生效判决及现有证据，中电西南公司非承包企业，不具有出口退税的条件和资格，鉴定机构在人民法院对中电西南公司是否具备相应资质未进行质证和认定的情况下，作出其具有相应资格的认定不符合事实和鉴定规范。第二，基于中电西南公司不具有出口退税资格，其缴纳的所谓内销增值税属于企业应当承担的税费并非损失。即使认定其不应当承担内销的税费，鉴定机构在计算内销损失时已按购销总额计算了增值税，在此情况下又支持进项税额抵扣税费，明显存在重复计算税务损失的情形。第三，根据查明的事实，中电西南公司系委托**代购货物，建工公司并未参与货物代购相关事宜，不负有开具货物发票的义务，且其诉请已超法定期限，不应支持。 中电西南公司向一审法院起诉请求：1.判令**、建工公司向中电西南公司支付未提供应税发票造成的企业所得税损失3078989.64元；2.判令**、建工公司向中电西南公司支付未提供发票造成的无法办理出口退税的损失337133.64元；3.判令**、建工公司向中电西南公司支付未提供发票造成的反征税费损失536628.72元。 一审法院认定事实：2008年7月25日，建工公司发出川建工建设发（2008）32号《**书》，载明：“经公司研究决定，****从2008年7月25日起任公司副总经理。专分管塞内加尔***中央商务中心项目。任期至该项目结束。”2008年8月25日，建工公司发出川建工建设发（2008）33号《**书》,载明：“经公司研究决定，****为塞内加尔***中央商务中心项目负责人。”**在上述两份《**书》中均签注“本文件所引起的一切经济和法律纠纷由**本人负责”。 2008年8月25日，建工公司向中电西南公司出具《法人授权委托书》,载明：“兹委托**为我公司法人授权代表人,全权代表我公司与贵公司关于贵公司塞内加尔开发项目的建筑总承包协议的治谈、签约及履约等所有该工程相关业务。授权期限从2008年8月26日至该项目完工验收为止。” 2008年8月26日，中电西南公司（甲方）、建工公司（乙方）签订《建筑工程施工框架协议》(以下简称《框架协议》),约定中电西南公司将塞内加尔的“***商务中心”项目的全部工程发包给建工公司承建。主要内容：“工程名称：***中央商务中心；结构形式：地下室2层、地上全框架薄壁现浇24-28层(共计5幢楼)，建筑面积：约25万平方米；工程地点：塞内加尔首都***市区。二、承包方式：总承包。三、承包范围：按该建筑施工图纸所包括的全部内容（即土建、装饰、给排水、消防、强电、弱电的全部内容）。六、合同价款的形成：确定基数利润保底的原则。八、甲方负责完成事项：（1）负责办理该项目的申报和各种开工施工及竣工的相关手续及缴纳相关费用。（2）负责办理乙方人员的签证，签证费用由乙方负责。（3）负责将乙方所购置的机具和材料运输到施工现场，并负责运输及报关的一切手续和相关费用。乙方有责任协助甲方办理。（4）承担本项目建筑工程施工所涉及由甲、乙双方承担的项目所在国全部税、费，但不包括乙方雇佣当地工人的人工税费。（5）负责本项目的三通一平（水通、电通、路通、场地平整）。（6）乙方以甲方名义开展本工程施工活动，需甲方协助时，甲方应全力协助。九、乙方负责完成的前期事项。（1）本协议签订后，对该项目所需设备进行询价、定价和定购。（2）及时组建项目机构和组织劳务人员，协助甲方办理出国人员护照。（3）指派两名人员到***项目所在地，开始修建简易运动场、项目围墙、***运动场水沟和搭建临舍。（4）在塞国期间现有办事处的所有费用甲乙双方各承担一半，开工后由乙方全部承担并退回甲方在开工前所垫付的办事处费用（甲乙双方各自负责各方人员费用，但乙方要负责甲方人员的食宿）。十、责任分担。若因乙方原因造成本工程不能正常开工和施工，由乙方负责。非乙方原因造成本工程不能正常开工或在开工后不能正常施工，由甲方负责。十一、乙方承担该工程时，自负盈亏。十二、其他。（1）本项目一律以甲方名义进行报批、开发、施工、营销和传媒活动、与塞内加尔当地政府所发生的一切事宜，均由甲方负责协调和处理。（2）双方约定按中国建筑规范进行工程施工及验收、决算。（3）双方确定下列人员为协议执行期间的工作联系人，若需变更应通知对方：甲方联系人独嘉，乙方联系人***、***。（4）双方约定从签章之日起,各自做好本工程的前期准备工作，三个月内工程正式开挖土石方，必须提前半个月通知乙方。（5）本协议由双方授权代表在中国成都签署，从双方签章之日起，具备法律效力。本协议未尽事宜，双方将另行签订合同予以约定。”此外，双方还约定：“甲方确保其与项目业主塞内加尔***ACCI公司订立国际工程承包合同并保证该项目工程施工由乙方全部承担施工。设计单位将项目工程施工初设图交乙方后10日内，甲方应商乙方同塞内加尔项目业主订立与本协议一致的《国际工程承包合同》。确保该项目工程由乙方承包施工，《国际工程承包合同》中的权利和义务全部委托乙方完成。本协议未尽事宜由双方在图纸出来后的正式合同中约定，本协议双方代表签字后生效。”双方在该协议上均加***，***作为中电西南公司的委托代理人、**作为建工公司的委托代理人在协议上签字。 2008年8月28日，建工公司作为甲方、**作为乙方签订了《关于“塞内加尔***中央商务中心”项目个人承包协议书》（以下简称《个人承包协议书》）,主要约定：“根据甲方与中电西南公司签订的《框架协议》以及《建工公司管理制度》的规定，由**对塞内加尔***中央商务中心项目进行内部风险承包。三、承包方式：1.项目经理部由乙方组建，项目经理及主要管理人员由公司**；2.承包范围内工程任务由乙方负责组织成建制的队伍施工完成，乙方负责现场施工管理；3.甲方按照下面标准收取乙方承包该工程的管理费；在甲方与业主签订正式施工合同之日开始计算，每年向甲方缴纳管理费100万元，若本工程三年内不能完工，以后每年的管理费在上年的基础上递增20%。同时约定在2012年底之前一次性另行支付2008年8月到签订正式施工合同之日前的管理费50万元。本工程发生的所有税费由乙方支付，可以由甲方代理，也可以自行支付。4.乙方承包的工程实行独立核算，由乙方自负盈亏。5.乙方负责该工地人员的工资、奖金、保险、安全等一切事宜。四、承包时间：该工程签订框架协议至施工完毕且结清工程款时止。六、甲方职责：1.委派***为公司驻工地代表，按合同约定，及时向乙方提供所需服务。七、乙方职责：1.乙方应无条件严格履行甲方与业主签定的合同条款。2.乙方项目负责人**负责与甲方和业主的联系，并负责处理该项目的日常事务和整个项目的施工组织管理及资金的全权运作计划。十、违约：1.乙方应严格履行甲方与业主签订的合同及本协议，如达不到合同约定的标准和目标，视为违约，并承担相应的违约责任和经济赔偿。2.由于乙方原因造成甲方与业主的合同无法继续履行，甲方有权终止协议，所发生的费用和损失由乙方承担。十二、其他：2.本工程需垫资修建，甲方不承担垫资资金及资金利息。3.乙方向甲方承诺在本工程施工中所需垫资资金及资金利息，由乙方自行负责。4.乙方实际风险承包，以乙方自家财产和四川益民土地整理有限公司的财产作为本工程的担保。十三、补充条款：1.本项目工程量的确认，以最终甲方与业主的结算工程量为准。2.本项目结算依据以甲方与业主的约定为准。3.本项目乙方自行开设银行账户与业主办理结算。十四、不论基于何种原因而导致甲方与业主之间的合同解除时，甲方与乙方的协议都同时无条件予以解除。”该协议书中，建工公司在甲方处加***，**在乙方处签字，四川益民土地整理有限公司在担保方处加***，**在担保方法定代表人处签字。 2009年11月27日，中电西南公司作为甲方，建工公司***中央商务中心项目部作为乙方签订《补充协议》，主要载明：“根据甲乙双方签订的框架协议条款，前期费用及工程部分费用由贵方垫资负责，因此，甲方特委托乙方采购***CBD项目相关物资设备，其采购所需款项、费用及其相关采购责任由乙方全权负责；其所采购物品需开具以甲方为抬头的增值税发票。与北京市尧舜建材供应站所签三方供货合同中所涉及的货款由乙方垫资负责。”该《补充协议》上，中电西南公司加***，建工公司***中央商务中心项目部加盖项目部印章。 嗣后，合同履行过程中，建工公司***中央商务中心项目部按前述《补充协议》的委托，为中电西南公司代购了两批货物，第一批货物总价款2741582.7元，出卖人均向中电西南公司开具了增值税发票。第二批货物总价款3406772元，建工公司***中央商务中心项目部未按协议约定要求出卖人为中电西南公司开具增值税发票。其中第一批代购货物中，中电西南公司、建工公司***中央商务中心项目部、卖方签订了三方协议，三方约定卖方向中电西南公司开具发票。第二批货物中电西南公司、建工公司***中央商务中心项目部、卖方三方未签订三方（买卖）合同，同时因建工公司拖欠货款等诸多原因，出卖人未开具中电西南公司为抬头的增值税发票。 2010年6月7日,建工公司（甲方）与**（乙方）签订《关于塞内加尔***中央商务中心工程承包的责权利的协议》,主要载明：“在中电西南公司（以下简称业主）终止与甲方关于塞内加尔***中央商务中心项目的框架协议的合作后,双方经协商同意解除双方间就该项目签订的个人承包协议书,并于2010年5月24日召开会议就合作终止后的工程结算及双方责权利事宜达成一致，明确如下：双方同意，在与业主的结算工作中，由乙方担任负责人并组建结算工作小组，在结算过程中一切事情均由乙方负责并承担全部后果……六、双方约定：1.甲方不给乙方和业主开具任何发票，关于本项目所有发票问题，由乙方自行到税务局开具解决，所有税费由乙方支付。2.工程款结算结束后（依据甲方与业主签订的结算协议为准），甲乙双方再行结算及支付。” 2013年，**以中电西南公司为被告、建工公司为第三人向本院提起诉讼，**以实际施工人的身份要求中电西南公司支付其工程款、代购材料款32346226元。中电西南公司在一审应诉时未提出税费损失的抗辩，一审判决后，中电西南公司向四川省高级人民法院提起上诉，中电西南公司在上诉过程中提出了税费损失的抗辩，二审法院认为中电西南公司在一审中未提出扣减该项损失，其主张亦非二审审理范围，同时中电西南公司亦未提交证据证实其损失金额，故对中电西南公司的该项主张不予支持。2015年12月28日，四川省高级人民法院作出终审判决，判决中电西南公司向**支付工程款4162653.54元、设备及材料代购款6148354.7元及利息。嗣后，**向法院申请强制执行，2017年3月13日，中电西南公司与**签订《判决款结算协议》，主要内容为：双方确认截止2017年3月15日，甲方（中电西南公司）还欠乙方（**）7163274.92元，因乙方就已收款项未向甲方及时提供足额有效的发票，双方协商确认：从2017年3月15日起到甲方收到乙方发票后将尾款向乙方全部结清之日止，乙方不再向甲方主张利息、滞纳金、违约金。2019年10月24日，执行法院出具《执行完毕通知书》，载明前述案件中中电西南公司已履行完毕付款义务。截止本案审理终结时，**仍未能履行开票义务，中电西南公司遂诉至一审法院。一审审理过程中，一审法院依法委托四***税务师事务所对中电西南公司所主张的税费损失进行司法鉴定，鉴定结论为：1、因未开具发票（包括工程发票、设备材料发票），造成中电西南公司无法作为增值税进项税额抵扣损失108544.27元；2、因未开具设备材料发票，造成中电西南公司无法办理出口退税损失337770.94元；3、因未开具设备材料发票，造成中电西南公司被税务机关按照视同内销货物征收增值税损失428430.63元；4、在执行案件中，涉及中电西南公司承担的违约金及罚金（实指利息），建工公司应当根据价款性质分别开具增值税发票和营业税发票。以上损失共计874745.84元。鉴定意见中同时说明，中电西南公司委托建工公司***中央商务中心项目部采购货物，应当与建工公司***中央商务中心项目部、供应商签订三方协议，约定采购人为中电西南公司付款方为建工公司，这样卖方才能向中电西南公司开具发票。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”建工公司作为案涉项目的承包方应当依据税法的相关规定及《补充协议》的约定，为中电西南公司出具或协助索取相应的税务票据，本案中，建工公司、**怠于履行此项义务，给中电西南公司造成了损失，应承担相应的赔偿责任。 关于中电西南公司损失的认定问题。针对建工公司、**未开具工程款发票以及未索取代购货物发票给中电西南公司造成的税费损失，鉴定机构依据税法的相关规定，作出了专业的鉴定意见，对鉴定结论一审法院予以采信，即税费损失总额为874745.84元。中电西南公司主张的损失中还包含生效判决中判令中电西南公司支付的利息对应的税务发票，鉴定意见亦明确建工公司应开具相应的发票，因此中电西南公司可要求建工公司开具发票，若履行不能，可另行主张权利。关于建工公司、**承担责任的方式问题，建工公司为案涉建设工程合同的相对方，同时亦为营利法人，对于工程款的开票义务以及对代购货物索取发票的义务应由其承担，同时，**为案涉工程的实际施工人，其已经获取了相应的对价，根据权责一致的原则，**亦应承担责任。另外，**在《判决款结算协议》中自愿承担了交付发票的义务，亦构成债务加入，因此，一审法院认为**对中电西南公司的损失应承担连带赔偿责任。 关于责任划分的问题。建工公司、中电西南公司作为营利法人，**作为具有相当经营经验的商人，均应当知悉案涉代购行为应当由买受人、出卖人、付款人三方订立协议后，出卖人方才能为中电西南公司出具发票，建工公司、**、中电西南公司在案涉工程的管理中均存在瑕疵，因此，建工公司、**、中电西南公司均具有过错。建工公司、**在明知签订了《补充协议》的情况下，未履行协议约定，导致中电西南公司的税费损失，应承担主要责任，一审法院酌定建工公司、**对损失承担70%的责任，其余部分由中电西南公司自行承担。 关于诉讼时效的问题。案涉工程双方实际并未办理结算，系在诉讼过程中通过司法鉴定而确认相关款项，中电西南公司在建设工程合同纠纷的二审中即提出了相应的主张，2017年**与中电西南公司签订《判决款结算协议》时亦明确了开具发票的义务，因此，中电西南公司提起本案诉讼时并未超出法律规定的诉讼时效，一审法院对建工公司的该项抗辩不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：建工公司、**于判决生效之日起十日内赔偿中电西南公司税费损失612322元。一审案件受理费37526元、保全费5000元，共计42526元，由建工公司、**负担29768.2元，中电西南公司负担12757.8元。 二审中，**向本院提交文件签收簿一份，拟证明已将第二批货物中的众信方圆公司已**的产品买卖合同提交中电西南公司。经质证，中电西南公司对真实性、关联性予以认可。本院经审查认为，该证据有原件核对，且中电西南公司予以认可，本院予以采信。 基于中电西南公司和**的申请，四***税务师事务所接受一审法院的委托进行鉴定，并出具***税鉴字（2020）第026号（以下简称26号）、***税鉴字（2020）第025号（以下简称25号）两份鉴定报告。二审中，本院依法组织各方当事人对两份鉴定报告后附鉴定材料进行补充质证。中电西南公司对25号鉴定报告三性予以认可，但对第四项鉴定结论提出异议；**、建工公司对26号鉴定报告有异议，认为部分鉴定材料未经充分质证，不能作为认定事实的依据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。根据前述证据质证意见、一审在卷证据、当事人**等，本院补充查明事实如下： （一）**提交的文件签收簿记载：2010年2月1日，中电西南公司签收加盖鲜章的“尧舜供货三方合同”，2010年3月8日，中电西南公司签收三方**的“北京尧舜、建工、中电三方供货合同[SNJE-YS-001(注：即第一批货物合同编号)]”，2010年4月14日，中电西南公司签收已**的“产品买卖合同（成都方圆）”，此后无三方供货合同签收记录。 2009年11月4日，中电西南公司给建工公司的《回复》载明：“关于你部提出由我司发函，委托你部采购设备及材料一事，我司意见如下：一、每批采购的设备和材料前，必须由四川建工建设有限公司***中央商务中心项目部提出清晰、明确的采购清单，我们双方签字**认可，作为采购的依据。二、每批设备、材料采购完成后，由四川建工建设有限公司***中央商务中心项目部提交实际采购物资的清单，我司确认**后，计入双方框架协议中由贵部先期垫支款项中。” 2010年10月27日，中电西南公司向建工公司发函，载明：“关于贵方采购的第二批货物，截止目前，我司尚未收到贵方开具的以我司为抬头的增值税发票。现在已到认证增值税发票的最后期限，如果延误时间不能退税反而会倒增税，合计经济损失将高达该批货物总价值的30%。请贵方尽快开具以我司为抬头的增值税发票，否则该笔费用在双方清算工作中将会对贵方造成经济损失。”次日，建工公司向中电西南公司回函《关于我方采购第二批货物的说明》，载明：“一、从2010年5月20日你方终止我方合同之后，你方从未给我方任何函件或电话联系的方式告知我方还需要出具以贵方为抬头的增值税发票；二、我方采购人员采购完毕之后回到我方，迄今为止，我方采购人员以电话联系的方式曾多次告知过你方***经理，而胡经理的回答是：不清楚多久出港，也不清楚办理税票的事情。同时，在2010年4月28日，我方已将尧舜的三方合同以电子文件的形式发与你方***，你方以领导未看且需要修改为由，一直没有回复我方，导致三方采购合同至今未签订，以致无法开具增值税发票。三、到了此时紧要关头你方才来找我方问及此事，我方就此事提出先借支部分（三十万元人民币）材料款来解决此事，而你方以贵司内部的财经制度为名拒绝支付。介于以上，我方认为无论造成什么经济损失都与我司无关！” （二）四***税务师事务所作出的25号鉴定报告结论：“1.案涉境外建筑施工工程，境内施工企业四川建工建设有限公司承接境外工程取得收入纳税义务发生时间在2016年5月1日营改增之前，不缴纳增值税而应当缴纳营业税，该工程收入属于暂免营业税收入范围；2.案涉施工企业与甲方结算工程款时，施工企业四川建工公司应当向甲方中电西南公司提供营业税（建安工程）发票，而由于营改增后无法再开具营业税发票，根据文件规定可开具国内增值税普通发票；3.案涉施工企业如需要提供增值税普通发票，开具增值税发票时甲方中电西南公司应向施工企业四川建工公司提供营业执照复印件；4.如果第二批货物需要卖方开具以中电西南进出口公司作为购货主体的增值税发票，必须事先签署符合税法规定的三方协议，约定中电西南公司作为购买方。”四***税务师事务所作出的26号鉴定报告中，关于第二批出口货物是否属于增值税出口退税范围的意见：中电西南公司与非洲建设投资股份有限公司签订国际工程承包合同，承包建设塞内加尔共和国***建设工程，第二批出口货物用于该项目工程建设，根据《国家税务总局关于印发》规定，对外承包工程公司运出境外用于对外承包项目的货物特准退还或免征增值税，因此，中电西南公司报关出口国外塞内加尔，用于塞内加尔***项目的材料设备属于增值税出口退税范围。 （三）审理中，电西南公司**称：建工公司代购货物，双方并未约定每批货物均需签订三方协议。第二批代购货物中，与尧舜建材站的货物拟签订三方供货合同，但仅收到尧舜建材站的三方协议电子版，在审核确认后，建工公司一直未将三方供货合同**版交给中电西南公司，故最终未完成签订手续；对于成都众信方圆公司的货物，仅由建工公司***项目部与众信方圆公司签订买卖合同，并未签订三方协议，也未要求中电西南公司参与三方协议，中电西南公司也未收到三方协议。****称：每批货物若要开具以中电西南公司为抬头的增值税发票，均需签订三方协议，流程为由**一方将三方协议电子文件交由中电西南公司审核后，再由供货方与建工公司加***后交由中电西南公司**，第二批货物的三方协议电子文件均已发送至中电西南公司，但中电西南公司以领导未看且需要修改为由一直未回复建工公司，导致三方协议未能签订。 一审审理中，中电西南公司明确其第一项诉讼请求中“未提供应税发票造成的企业所得税损失3078989.64元”包括“无法作为成本支出抵扣的应纳企业所得的税收损失”及“因未开增值税发票导致无法作为增值税进项抵扣的损失”。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案法律事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释。根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：税费损失认定及责任承担的问题；关于一审未支持诉讼请求部分的评价及处理问题。对此，本院评析如下： 关于税费损失的认定问题。双方争议在于鉴定报告是否能作为损失认定的依据，**、建工公司提出鉴定报告依据的检材未质证，不能作为鉴定依据。本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，对未经质证的鉴定材料可以通过补充质证完善程序。二审中，本院就两份鉴定报告后附鉴定材料组织各方进行补充质证，各方针对两份鉴定报告及后附检材充分发表了意见。对于26号鉴定报告中各方有争议的材料经质证确认，与本案具有关联性，能够作为鉴定依据；对于25号鉴定报告后附鉴定材料因部分材料与26号鉴定报告的材料一致，中电西南公司无异议，对于中电西南公司有异议的部分材料，因不影响对中电西南公司有异议的第四项鉴定意见的认定，未质证不对结果产生实质性影响。建工公司虽对鉴定意见有异议，但对依据鉴定结论作出的判决结果并未提起上诉。虽然一审委托鉴定中存有程序瑕疵，但通过二审组织双方当事人对相关鉴定材料进行补充质证，充分保障了当事人在诉讼中的权利。经过审查鉴定依据、鉴定人员的鉴定资格，结合双方当事人发表的质证意见，鉴定报告依法应作为本案证据予以采信，一审依据26号鉴定报告确定中电西南公司就第二批货物符合出口退税条件及相应损失金额并无不当。**对此提出的上诉理由、建工公司提出的反驳意见，缺乏证据支持，且与审理查明的事实不符，不能成立。 关于责任承担的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”建工公司作为案涉项目的承包方，应当依据税法相关规定及《补充协议》之约定，为中电西南公司出具或者协助索取相应的税务票据，包括就代购货物开具以中电西南公司为抬头的增值税发票，但其未能充分履行前述义务，此行为给中电西南公司造成未提供发票的经济损失经鉴定予以确认，对此应承担相应的赔偿责任。**作为案涉项目的项目负责人，全权负责项目工程的洽谈、签约与履行，同时作为案涉项目的实际施工人，实际收取了包括代购货物材料款在内的工程款项，且于2017年通过签署《判决款结算协议》的方式，约定自愿承担交付发票的义务，故**亦应当对未履行提供发票义务给中电西南公司造成的损失承担赔偿责任。其次，从法定形式要求上分析，在代购法律关系中，若需开具以中电西南公司为抬头的增值税发票，需签订三方协议。建工公司、**作为代购货物的履行方及开具发票的义务人，应当积极配合完成三方协议的签订，以保证**能够从供货的第三方顺利开具对应的增值税发票。从**提交的发文簿载明的内容来看，第一批货物中的三方协议交接形式与中电西南公司关于由建工公司先向其提交加***的三方协议的**相符。就第二批货物而言，**称对于尧舜建材站所供货物，其向中电西南公司发送了三方协议电子文件，是中电西南公司未进行确认，其**与中电西南公司认可收到电子协议相一致，可以确定该事实；但无证据证明**、建工公司向中电西南公司提交了加***的三方协议。对于众信方圆公司的供货，**、建工公司未能举证证明曾向中电西南公司提交过三方电子协议。故**、建工公司在履行第二批货物时，未按双方约定积极促成三方协议的签订，最终导致**、建工公司不能履行如期向中电西南公司提供增值税发票的合同义务，应当承担相应责任。中电西南公司作为营利法人同时作为涉外建设工程的参与人，知晓案涉代购行为应当由买受人、出卖人、付款人三方订立协议，出卖人方能为其出具增值税发票，亦应当知晓无相应增值税发票存在不能进行税收抵扣甚至被反征税的税收风险。在此情形下，中电西南公司作为代购货物的委托方，应当积极督促建工公司按约定及时提交三方协议，达到由供货方为其开具增值税发票的条件。但中电西南公司并未在合理期间内督促建工公司提交加***的三方协议，直至双方合同解除五个月后才明确要求建工公司协助履行开票义务，放任风险的发生，对于最终损失的发生亦存在一定的过错。中电西南公司**未能开具发票的原因之一系建工公司未及时向供货方支付货款，事实上在第二次货物离港后不久，中电西南公司即与建工公司解除合同，但对工程款项及代购货物的材料款并未及时与建工公司进行结算，对于建工公司提出借支部分款项用于支付剩余材料款时亦予以拒绝，一定程度也导致增值税发票未能开具。因此一审综合双方的行为、过错程度、损害后果确定由**、建工公司承担70%的责任，中电西南公司自行承担30%的责任并无不当。中电西南公司、**上诉主张不应承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。 关于一审对未支持部分诉讼请求的评价及处理问题。审理中，中电西南公司进一步明确了其第一项诉讼请求包含未开增值税发票导致无法作为增值税进项抵扣的损失，一审依据鉴定载明的金额将该损失纳入中电西南公司的损失进行认定并无不当。对于该项诉讼请求中的其他未支持部分一审未在本院认为部分进行分析认定，由于中电西南公司对一审法院未支持部分的税费损失没有提出上诉，对经鉴定确认的税费损失金额也无异议，对是否因未开发票产生企业所得税的其他损失中电西南公司亦未能提交证据证明，故根据本案审理查明的事实，中电西南公司诉请主张的其他损失均不应提到支持。一审判决对此部分未进行分析认定不当，对该部分诉请在判决书主文中未作出驳回中电西南公司其他诉讼请求的判决，存在缺漏。结合前述分析，因一审判决存在的上述问题未实质上影响双方当事人的诉讼权利，为提高司法效率，节约司法资源，二审对此直接予以补正。 关于本案中存在的其他问题。关于一审认定开具发票的的问题。审理中，中电西南公司并未主张**、建工公司为其开具发票，且对于是否具备开具发票条件在未进行审理的情况下也尚不确定，一审判决直接作出建工公司应向中电西南公司开具税务发票的认定虽有不妥，但在认定的同时明确了履行不能可另行主张权利，且本案的判决结果并未超出中电西南公司的诉讼请求，实体处理无明显不当。关于诉讼时效。诉讼时效制度的目的在于促使权利人及时主张权利，惩罚怠于行使权利的权利人。案涉工程双方并未办理结算，对于工程款、材料款等均系在诉讼过程中通过司法鉴定继而通过法院判决的方式进行确认，中电西南公司在原建设工程合同纠纷的二审程序中即提出了关于发票损失的主张，在2017年通过与**签订《判决款结算协议》的方式再次明确了发票相关义务，故中电西南公司并未怠于行使权利，一审认定中电西南公司提起本案诉讼未超出诉讼时效并无不当，且一审判决建工公司承担责任后，建工公司并未上诉，视为其认可一审判决结果，本院对建工公司关于诉讼时效经过及不承担责任的抗辩不予支持。 综上，上诉人中电西南公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文部分表述欠妥，本院予以补正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初8457号民事判决即“四川建工建设有限公司、**于本判决生效之日起十日内赔偿四川中电西南进出口有限公司税费损失612322元”； 二、驳回四川中电西南进出口有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37526元、保全费5000元，共计42526元，由四川建工建设有限公司、**负担29768.2元，四川中电西南进出口有限公司负担12757.8元；二审案件受理费15161元，由四川中电西南进出口有限公司负担5237元，**负担9924元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月五日 法官助理　黄　霞 书 记 员　***