来凤县融媒体中心与恩施州金点文化产业发展有限公司广告合同纠纷一审民事判决书

湖北省来凤县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂2827民初2058号

原告：来凤县融媒体中心，住所地：来凤县翔凤镇喳西泰文化中心广场。

法定代表人：刘峰，系该中心主任。

委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师，特别授权代理。

被告：恩施州金点文化产业发展有限公司，住所地：湖北省恩施市施州大道**。

法定代表人：魏春艳，系公司经理。

委托诉讼代理人：彭铖珍，湖北鹏恩律师事务所律师，特别授权代理。

原告来凤县融媒体中心与被告恩施州金点文化产业发展有限公司（以下简称“金点公司”）广告合同纠纷一案（立案案由为合同纠纷，经审理本案案由应为广告合同纠纷），本院于2020年10月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告来凤县融媒体中心委托诉讼代理人欧兴红，被告金点公司法定代表人魏春艳及委托诉讼代理人彭铖珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

来凤县融媒体中心向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付2020年度上半年的承包费25.7125万元，并从2020年2月1日起按日3‰计算至7月31日的滞纳金138847.5元。2、判决被告从2020年8月1日起按月支付109520元至合同解除之月的承包费，并从2020年6月1日起以657125元为基数按日3‰计算至合同解除之日的滞纳金。3、判决被告承担违约金394275元。4、判决被告承担原告实现合同的可得利益的差额部分即本金1342000元的差额部分，并承担第二次招标产生的招标代理费、评标费。5、被告承担本案的诉讼费。事实及理由：来凤县融媒体中心的广告业务通过招投标的方式确定了被告为中标单位，2020年1月19日，双方就此签订了“来凤县融媒体中心广告承包经营合同”，约定被告当年的承包费为134.2万元（2020年度减去一个月的广播业务费2.775万元），签订合同之日支付上半年承包费65.7125万元，下半年的承包费65.7125万元应当于2020年5月31日前支付，合同期为三年。签订合同当日，被告支付了2020年上半年的承包费40万元，后因疫情影响，双方协商合同顺延两个月。2020年5月31日前，被告不仅没有交纳下半年的承包费，连上半年的承包费差额25.7125万元都没有交齐。经原告多次催收，仍未交纳。2020年8月7日，被告给原告送到了“关于终止履行《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》的通知”，同时送达了来凤县宣传部。接到该通知后，考虑到全县的国有资产不被流失，原告于2020年8月15日与被告进行了紧急磋商，了解被告终止合同后如何处理，双方未达成一致。至今，被告对其承包事项不闻不问不管。为了国有资产不被流失，保护国家的合法财产不被侵害，特诉至贵院，请求判决请求之项。

金点公司辩称：一、原、被告签订的《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》及《补充协议》无效，原告依法应当返还原告交纳的承包金40万元。二、即使《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》有效，该合同也于2020年8月7日解除，原告的诉求应当驳回。由于原告没按约给被告完全交付承包经营权，且有事实证明原告也无法完全交付，故被告已于2020年8月7日通知原告解除了合同，原告同意解除，故该合同已于2020年8月7日解除，原告的诉求应当全部驳回。1、原、被告签订的《广告承包经营合同》约定的起算期限虽是从2020年2月1日起（补充约定的起算的时间是4月1日起），因为疫情原因，原告并未同意被告到原告处接手工作，也没有给被告移交合同约定的任何一项广告平台，直到2020年4月23日，被告的工作人员才到原告处接手准备工作，原告该诉求近3个月时间［2月、3月、4月（22天）］是毫无依据。被告实际从进场到退场的时间是4月23日至8月7日共三个月零15天，应交承包费386109.59元；即使按《补充协议》计算，也只应交纳446926元。事实上，在签约后，被告依照合同约定，已于2020年1月22日向原告预付了承包费40万元。也就是说，要么原告应退还被告13890.41元，要么被告应补交承包费46926元，所以，原告第一项诉求与事实不符。2、原告诉求2表达了合同解除的意思，但没有明确解除时间，依据被告2020年8月7日给原告送达的《关于终止履行（来凤县融媒体中心广告承包经营合同）的通知》，原、被告的该合同应已于2020年8月7日解除。当日原告安排向朝顺与被告方刘一珍办理完毕移交。既已解除合同，那么原告关于“判决被告从2020年8月1日起按月支付109520元至合同解除之约的承包费”的诉求就只能计算7天的承包费，且应按3676.71元/天计算，共25736.98元。事实上，这七天的费用我们已经计算在第一项的承包费里面了，请求滞纳金的理由根本不能成立。3、被告不存在违约，绝对不存在向原告赔违约金的事实依据，原告的诉求3也毫无依据，相反违约人是原告，应当给被告赔偿违约金394275元。4、原告的诉求4主张的可得利益的差额是不存在的，也无合同约定或法律规定。三、因为原告严重违约，被告没法实现合同目的，被告被迫与原告解除，遭受了巨大的经济损失，原告应当返还被告交纳的承包费40万元，请求判令原告予以返还，并给被告赔偿违约金394275元。四、本案诉讼费应该由原告承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原、被告提交的《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》（以下简称“承包经营合同”）及《补充协议》。被告辩称，承包经营合同因招标程序违法而无效，被告为此提交了原告方发出的竞争性文件及中演公司的授权书的证据，但该证据均系复印件，被告不能证明来源合法性，对其真实性无法确定，本院不予采信。故，承包经营合同及补充协议均系双方真实意思表示，是合法有效的，应予采信。2、关于终止履行《来凤县融媒体中心广告承包经营权合同》的通知。对其真实性，本院予以确认，但不能以此证明双方就解除承包经营合同及补充协议达成了一致意见。3、被告提交的4月到6月工作报告、相关平台打印文集。该证据的真实性无法确认，不能达到被告的证明目的，本院不予采信。4、被告提交的《关于申请减免来凤县融媒体中心部分承包费的申请》。该证据无被告公司的签字或盖章，是否送达给原告没有相关凭证，不能证明原告已收到被告的申请，其申请的内容与原告是否达成一致意见，应根据双方达成的《补充协议》，予以认定。5、被告提交的录音光盘、调查笔录。该证据所涉及的当事人应当出庭作证，以确认录音、调查笔录的真实性，并接受法庭及当事人的询问，否则不能作为认定案件事实的依据，故本院对该证据不予采信。

经审理查明，本院认定的事实如下：被告金点公司通过招投标程序，中标了原告来凤县融媒体中心拥有的7项广告经营权。2020年1月19日，原告来凤县融媒体中心与被告金点公司签订《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》，将其拥有的7项广告经营权承包给被告。合同第一条第1项约定：甲方（原告）将来凤县电视台融媒体中心的综合频道、影视频道、云上来凤微信公众号、云上来凤APP、来凤新闻网、广场大屏、“凤鸣武陵”广播等广告经营权（不含政府指令性宣传、公益广告、政府大型活动及专题片等）有偿承包给乙方（被告）经营，乙方不得播出医疗、药品、保健品等虚假及低级趣味内容的广告。第二条付款方式和期限约定：按中标价134.2万元履行，第一年因广播暂未开通扣减33.3万元，应付100.9万元，通过双方沟通达成共识，第一年合同签订起3个工作日内一次性付清半年承包费用50.45万元，下半年承包费用在2020年5月30日前交清，第二年、第三年依次按季度付清，在每季度前一月的30日前交清下季度承包费。扣减的“凤鸣武陵”广播费用，广播开播后，乙方在开通后3个工作日内付甲方承包费。第三条合同期限约定为三年（2020年2月1日至2023年1月30日）。第六条违约责任第5项约定：甲方向乙方提供工作办公室不低于60平方米，专业摄像机一台、办公台式电脑两台。丢失或认为损坏设备，照价赔偿。第五条乙方的经营权利和义务第4项约定：乙方从应交承包费之日起，未给甲方按时交纳承包费的，按每天3‰支付违约金（按季度应付甲方的承包金额计算），超过7个工作日未给甲方交纳的，甲方有权与乙方解除合同。甲方除了按照日3‰追缴滞纳金外，也可以采取关闭乙方工作室水电等强制措施终止合同。第7项约定：任何一方违约，除支付合同当年总金额30%违约金外，还需赔偿守约方履行合同的可得利益。第七条其他约定：合同履行期内，甲乙双方不得随意变更和解除合同，也不因合同双方法人变更而变更，如因特殊原因需解除合同的，应提前一个月通知对方，并按合同当年总金额30%承担解除合同的违约责任。合同签订后，因全国新冠疫情影响，双方于2020年4月1日签订了《来凤县融媒体中心广告承包经营合同补充协议》，该协议第一条约定：受疫情不可抗力影响，顺延合同期限2个月（2月1日至3月31日），延期至4月1日起计算广告承包期3年，即合同期限为2020年4月1日至2023年3月30日止。第二条约定：乙方需按照原合同于2020年4月底之前交齐相关费用，其中广播电视台正式交付使用时间为2020年5月1日。第三条约定：甲方承诺书面请求县委宣传部协调电视频道飞字广告事宜，双方承诺按宣传部的书面调解执行，双方不再为此提出异议。2020年1月22日，被告金点公司向原告来凤县融媒体中心交纳广告经营承包费40万元。被告金点公司依照合同约定，在原告来凤县融媒体中心授权的经营范围内经营几个月后，以原告没有完全依照双方签订的书面合同及相关口头协议履行(即1、被告未将7个广告资源平台的经营权以书面形式交付给被告，并附上工作标准流程；2、原告口头承诺的有关事项未实现；3、未向被告提供一台专业摄像机等）为由，多次向原告请求解决问题未果，于2020年8月7日向原告发出关于终止和解除《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》的通知。原告收到该通知后，于2020年8月15日与被告进行协商，但未达成一致意见，而后在双方工作人员的见证下，被告向原告移交所有设备，搬离办公场所。2020年9月22日，原告为此向本院提起民事诉讼。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告金点公司主张，招投标程序违法而致使广告承包经营合同及补充协议无效，但未提交充分证据证明招投标程序违法的事实，且双方已经按照广告承包经营合同及补充协议履行，故不支持被告的该主张。双方签订的广告承包经营合同及补充协议，系双方真实意思表示，除有关滞纳金的约定违法外，不违反法律、法规强制性规定，是部分有效合同，双方均应按照合同的有效约定全面履行各自义务，并不得擅自变更或者解除合同。然而，被告在履行该合同过程中以原告违约为由而要求终止和解除合同，双方为此协商未果，并实际终止履行合同，合同目的已经无法实现，这本身就构成被告要求解除合同的特殊原因。根据案涉合同第七条约定，被告虽然于2020年8月7日向原告发出有关解除合同的书面通知，但应当给予对方一个月的缓冲期，并且应当按合同当年总承包费的30%承担解除合同的违约责任。经庭审查明，原告收到被告终止履行合同的通知后，于2020年8月15日与被告进行了协商，但被告仍然坚持不再履行合同义务，且向原告移交了所有设备，并搬离了原告提供的办公场所，以其言行明确表示不再履行合同义务。虽然被告向本院主张原告违约而不能提交充分证据予以证实，但不影响其以上述理由依照合同约定要求解除合同，但解除合同的时间应当从2020年8月15日起推后一个月。故本院确定双方签订的《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》及补充协议于2020年9月15日解除。庭审查明，被告未按照合同约定及时向原告交纳承包费，已构成违约，且在合同期届满前提前解除合同，其应当向原告支付违约金，并赔偿可得利益损失。滞纳金具有法定性、惩罚性、强制性，双方在民商事活动中对违约行为约定违约责任外还约定滞纳金予以惩罚，于法无据，应属无效。因此，原告要求被告支付滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的可得利益损失，因其计算涉及可预见性、减损、损益相抵规则，涉及相关事实的认定，而原告未提供充分证据证明，故不予支持。关于原告主张的第二次招标代理费、评标费，金额不明确且未实际产生，不予支持。被告在诉讼中要求原告返还承包费40万元并赔偿违约金39.4275万元，因未依法提起反诉，本院不予理睬。因此，本院根据双方合同履行情况，被告违约给原告造成的实际损失情况，以及当事人的过错程度以及受新冠疫情影响，为企业营商环境考虑，原告主张要求被告支付至2020年9月15日的承包费以及按照当年合同总金额30%支付违约金的诉讼请求，予以支持，超出部分本院不予支持。被告金点公司2020年4月1日至2020年9月15日，实际应支付的承包费为：100.9万元÷365天×166天=45.89万元，被告已交承包费40万元，被告还应向原告交纳承包费5.89万元。被告金点公司应向原告支付的违约金为：100.9万元×30%=30.27万元。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告恩施州金点文化产业发展有限公司还应向原告来凤县融媒体中心交纳承包费5.89万元；

二、被告恩施州金点文化产业发展有限公司向原告来凤县融媒体中心支付违约金30.27万元；

三、驳回原告来凤县融媒体中心其他诉讼请求。

上述一、二项判决限于本判决书生效之日起五日内履行。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21860元，减半收取10930元，由原告来凤县融媒体中心负担7568元，被告恩施州金点文化产业发展有限公司负担3362元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　张勤

二〇二〇年十二月三十日

法官助理张明勇

书记员余艳群