来凤县融媒体中心、某某金点文化产业发展有限公司广告合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省来凤县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂2827民初2502号

原告：来凤县融媒体中心，住所地来凤县翔凤镇喳西泰文化中心广场，统一社会信用代码12422827MB156393XE。

法定代表人：刘峰，主任。

委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。

被告：***金点文化产业发展有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道**，统一社会信用代码91422800670399882M。

法定代表人：魏春艳，经理。

委托诉讼代理人：彭铖珍，湖北鹏恩律师事务所律师。

来凤县融媒体中心（以下简称融媒体中心）与***金点文化产业发展有限公司（以下简称金点公司）广告合同纠纷一案，本院于2020年12月30日作出（2020）鄂2827民初2058号民事判决，金点公司不服提起上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法于2021年7月7日作出（2021）鄂28民终1202号民事裁定撤销原事判决并将案件发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。融媒体中心法定代表人刘峰、委托诉讼代理人欧兴红，金点公司法定代表人魏春艳、委托诉讼代理人彭铖珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

融媒体中心向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付2020年度上半年的承包费25.7125万元，并支付从2020年2月1日起按日3‰计算至7月31日的滞纳金138847.5元；2.判决被告从2020年8月1日起按月支付109520元至合同解除之月的承包费，并支付从2020年6月1日起以657125元为基数按日3‰计算至合同解除之日的滞纳金；3.判决被告承担违约金394275元；4.判决被告承担原告实现合同的可得利益的差额部分即本金1342000元的差额部分，并承担第二次招标产生的招标代理费、评标费；5.被告承担本案的诉讼费。重审诉讼中融媒体中心放弃第四项诉讼请求。事实和理由：融媒体中心的广告业务通过招投标的方式确定被告为中标单位，双方于2020年1月19日就此签订《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》，约定被告当年的承包费为134.2万元（2020年度减去一个月的广播业务费2.775万元），签订合同之日支付上半年承包费65.7125万元，下半年的承包费65.7125万元应当于2020年5月31日前支付，合同期为三年。签订合同当日，被告支付了2020年上半年的承包费40万元，后因疫情影响，双方协商合同顺延两个月。2020年5月31日前，被告不仅没有交纳下半年的承包费，连上半年的承包费差额25.7125万元都没有交齐。经原告多次催收，被告仍未交纳。2020年8月7日，被告给原告送到《关于终止和解除〈来凤县融媒体中心广告承包经营合同〉的通知》，并同时报送来凤县宣传部。原告接到该通知后于2020年8月15日与被告进行了紧急磋商，了解被告终止合同后如何处理，双方未达成一致。至今，被告对其承包事项不闻不问不管。

原告为保护国家的合法财产不被侵害，特诉至贵院请求判决请求之项。

金点公司辩称：一、原、被告签订的《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》及《补充协议》无效，原告依法应当返还原告交纳的承包金40万元。二、即使《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》有效，该合同也于2020年8月7日解除，原告的诉求应当驳回。由于原告没按约定给被告完全交付承包经营权，且有事实证明原告也无法完全交付，故被告已于2020年8月7日通知原告解除合同，原告同意解除，故该合同已于2020年8月7日解除，原告的诉求应当全部驳回。1.原、被告签订的《广告承包经营合同》约定的起算期限虽是从2020年2月1日起（补充约定的起算的时间是从4月1日起），因为疫情原因，原告并未同意被告到原告处接手工作，也没有给被告移交合同约定的任何一项广告平台，直到2020年4月23日被告的工作人员才到原告处接手准备工作，原告该诉求近3个月时间［2月、3月、4月（22天）］毫无依据。被告实际从进场到退场的时间是4月23日至8月7日共三个月零15天，应交承包费386109.59元=1009000÷365×8（4月23-30日）+1342000÷365×99（5月1日至8月7日）；即使按《补充协议》计算，也只应交纳446926元=100900÷365×30（5月1日前）+1342000÷365×99（5月1日至8月7日）。事实上，被告在签约后依照合同约定，已于2020年1月22日向原告预付了承包费40万元。也就是说，要么原告应退还被告13890.41元，要么被告应补交承包费46926元，所以原告第一项诉求与事实不符。2.原告诉求2表达了合同解除的意思，但没有明确解除时间，依据被告2020年8月7日给原告送达的《关于终止和解除〈来凤县融媒体中心广告承包经营合同〉的通知》，该合同应已于2020年8月7日解除。原告当日安排向朝顺与被告方刘一珍办理完毕移交。既已解除合同，那么原告关于“判决被告从2020年8月1日起按月支付109520元至合同解除之约的承包费”的诉求就只能计算7天的承包费，按3676.71元/天计算共25736.98元。事实上，这7天的费用我们已经计算在第一项的承包费里面了，请求滞纳金的理由根本不能成立。3.被告不存在违约，绝对不存在向原告赔违约金的事实依据，原告的诉求3也毫无依据，相反违约人是原告，应当给被告赔偿违约金394275元。4.原告的诉求4主张的可得利益的差额是不存在的，也无合同约定或法律规定。三、因为原告严重违约，被告没法实现合同目的被迫与原告解除并遭受了巨大的经济损失，原告应当返还被告交纳的承包费40万元，请求判令原告予以返还并给被告赔偿违约金394275元。四、本案诉讼费应该由原告承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

融媒体中心广告经营权采购项目委托采购代理机构重庆同致诚工程咨询有限公司于2020年12月采用竞争性磋商方式进行采购，该采购项目内容为：融媒体中心拥有的7项广告经营权（3年）（不含政府指令性宣传、公益广告、大型活动及专题片等），具体包括：（1）云上来凤客户端APP；（2）云上来凤微信公众号；（3）来凤新闻网；（4）“凤鸣武陵”广播；（5）来凤电视台综合频道；（6）来凤电视台影视频道；（7）行政中心广场大屏。金点公司参加该项目采购投标，于2020年12月31日被确定为中标人并取得成交确认书。

融媒体中心（甲方）与金点公司（乙方）于2020年1月19日签订《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》，主要内容如下：第一条出让项目和内容。1.甲方将来凤县电视台融媒体中心的综合频道、影视频道、云上来凤微信公众号、云上来凤APP、来凤新闻网、广场大屏、“凤鸣武陵”广播等广告经营权（不含政府指令性宣传、公益广告、政府大型活动及专题片等）有偿承包给乙方经营，乙方不得播出医疗、药品、保健品等虚假及低级趣味内容的广告。2.除县委、县人大、县政府、县政协以及本中心指令宣传和公益广告必须无条件无偿播放，县直各部门及乡镇符合信息发布服务的费用由乙方收取。第二条付款方式和期限。按中标价134.2万元履行，第一年因广播暂未开通扣减33.3万元，应付100.9万元，通过双方沟通达成共识，第一年合同签订起3个工作日内一次性付清半年承包费用50.45万元，下半年承包费用在2020年5月30日前交清，第二年、第三年依次按季度付清，在每季度前一月的30日前交清下季度承包费。扣减的“凤鸣武陵”广播费用，广播开播后，乙方在开通后3个工作日内付甲方承包费。第三条合同期限为三年（2020年2月1日至2023年1月30日）。第四条甲方的权利和义务。1.甲方对乙方广告及开办节目有权管理审查和监督，对违法、违纪、违规广告和有负面影响的广告、节目不予播出。2.对国家明文规定一定时间内禁止播放的广告甲方有权停播。3.甲方需保证乙方在工作时间内签发的广告在当天播出，且严格按签发时间保证播发时长。4.凡因不可抗力、机械设备故障及停电造成广告停播的，全年累计时间在5天内（含5天）乙方享有免费权；停播超过5天的，按全年停播时间天数按3500元/天减免乙方广告承包费，甲方不再向乙方赔偿其它损失。甲方尽全力配合乙方举办大型活动一年不少于两场，但乙方应确保活动费用支出，保证活动质量。凡甲方在合同期间变动或取消甲方现提供的广告资源平台（七个平台取消或减少），造成乙方无法运营，双方可协商按实际播出投放量减免或减少乙方年度相应数额广告承包费，但因政策原因及业务主管部门的原因导致活动广告经营权少于两场的，甲方不减免乙方的承包费。5.甲方向乙方提供工作办公室不低于60平方米，专业摄像机一台、办公台式电脑两台。丢失或人为损坏设备，照价赔偿。6.甲方应全力配合乙方做好广告经营业务，无偿为乙方提供正常的广告播音、制作。广告费用收取不在甲方的配合范围之内。第五条乙方的经营权利和义务。1.乙方在甲方播发的所有广告、节目，需经过甲方审查通过后方可播发。2.乙方在经营期限内，不得发布违法、虚假和危害群众利益以及国家法律法规明令禁止播发的广告，由此造成的后果由乙方承担相应责任。3.乙方有权在甲方的相关平台开办新栏目，但栏国内容必须合法健康。4.广告及节目的策划制作，由乙方主要负责，甲方全力支持配合。5.乙方签订的三个月以上及跨年度的广告合同应向甲方审查备案，跨年度费用部分必须暂存甲方，用于缴纳下年广告承包费用。6.乙方广告收费所发生的税费及发票有乙方负责。7.乙方广告及节目播发不得影响甲方新闻和栏目的正常播发。8.乙方广告播出时间每小时不得超过15分钟，不得在电视剧中插播广告。第六条违约责任。1.合同签订后，乙方播发广告必须做到先审后播，未经中心广告主管部门审核合格的广告不得播发，如出现未按合同期限付款和播发违法广告以及合同约定的其它违约行为，甲方有权解除合同，造成其它损失的还应当承担赔偿责任。2.乙方承包的广告，甲方应严格按照合同约定时段播发，如因人为原因故意造成损失的，乙方有权追究甲方的违约责任，按照实际损失金额予以赔偿，当月兑现。3.甲乙双方的任何一方由于不可抗力的原因或国家政策法规以及管理体制发生变化等原因不能履行合同时，双方不承担违约责任，如合同终止，乙方按实际履行合同时间交纳相应量承包费，多交出的退还乙方。4.乙方从应交承包费之日起未给甲方按时交纳承包费的，按每天3‰支付违约金（按季度应付甲方的承包金额计算），超过7个工作日未给甲方交纳的，甲方有权解除合同。甲方除了按照日3‰追缴滞纳金外，也可以采取关闭乙方工作室水电等强制措施终止合同。第七条其他：合同履行期内，甲乙双方不得随意变更和解除合同，也不因合同双方法人变更而变更，如因特殊原因需解除合同的，应提前一个月通知对方，并按合同当年总金额30%承担解除合同的违约责任。合同如有未尽事宜，按照《合同法》《广告法》的规定办理，经双方共同协商，作出补充规定，补充定与本合同具有同等效力。第八条合同履行期满，如甲方继续对外承包，应提前3个月告知乙方，合同期满乙方有优先续租权。第九条本合同一式四份，甲乙双方各执两份。第十条本合同经双方签字后生效。

2020年1月22日，金点公司向融媒体中心交纳广告经营承包费40万元。因合同履行受当年突发新冠疫情影响，金点公司与融媒体中心于2020年4月1日签订《来凤县融媒体中心广告承包经营合同补充协议》，该协议约定：受疫情不可抗力影响，顺延合同期限2个月（2月1日至3月31日），延期至4月1日起计算广告承包期3年，即合同期限为2020年4月1日至2023年3月30日止；乙方需按照原合同于2020年4月底之前交齐相关费用，其中广播电视台正式交付使用时间为2020年5月1日；甲方承诺书面请求县委宣传部协调电视频道飞字广告事宜，双方承诺按宣传部的书面调解执行，双方不再为此提出异议。2020年7月21日，融媒体中心向金点公司发出《关于催缴广告费的函》，要求金点公司于2020年7月30日前支付剩余广告承包费用91.425万元，否则将追究相应责任。

融媒体中心未全面履行合同及补充协议约定的义务，金点公司于2020年8月7日向融媒体中心发出《关于终止和解除〈来凤县融媒体中心广告承包经营合同〉的通知》，该通知载明：在履行合同过程中，贵公司没有完全依照双方签订的书面合同及相关口头协议履行，相关问题已达半年以上，已无法继续经营，致我公司合同的目的不能实现，决定解除、终止履行《来凤县融媒体中心广告承包经营合同》。金点公司在上述解除合同通知中列举融媒体中心存在以下违约行为：1.七个广告资源平台的经营权未以书面形式交付，2019年电视台广告收入合同未移交，未全力配合做好广告经营业务；2.签订合同前口头约定处理电视egp广告资源（电视飞字、挂角）事宜，但至今依然如故；3.签订合同前口头约定将喳西泰广场两块显屏的经营权归属到融媒体中心至今未果；4.在合同期内未经我公司、也未给出指令性宣传、公益广告等领导签字盖章手续，在云上来凤APP公示公告、广场大屏、影视频道多次持续播放广告；5.我公司通过付费获得广告播音、制作与合同中约定“无偿为我方提供”不符，贵单位未按约定履行；6.合同约定贵单位向我公司提供专业摄像机一台至今未提供。

融媒体中心收到金点公司解除合同的通知后，于2020年8月15日与金点公司进行协商未果，尔后在双方工作人员的见证下，金点公司向融媒体中心移交所有设备并搬离位于融媒体中心的办公场所。2020年9月22日，融媒体中心向本院提起民事诉讼。2020年12月28日，融媒体中心向本院出具同意解除合同的说明，同意金点公司解除合同的要求，解除时间为2020年12月31日。本院于2020年12月31日作出（2020）鄂2827民初2058号民事判决：1.金点公司还应向融媒体中心交纳承包费5.89万元；2.金点公司向县融媒体中心支付违约金30.27万元；3.驳回融媒体中心其他诉讼请求。金点公司不服上述判决提起上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法于2021年7月7日作出（2021）鄂28民终1202号民事裁定，撤销（2020）鄂2827民初2058号民事判决并将本案发回重审。庭审中，融媒体中心放弃第四项诉讼请求。

本院认为，金点公司与融媒体中心签订广告承包经营合同及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，合同内容除有关滞纳金的约定外的其他部分不违反法律、法规强制性规定，属于部分有效合同，双方均应按照合同的有效约定全面履行各自义务。双方签订的合同及补充协议明确合同期限为3年（即2020年4月1日至2023年3月30日），据此可以推断：合同中第一个承包年度期限为2020年4月1日至2021年3月30日，其中“上半年”实际应为2020年4月1日至2020年9月30日。金点公司未完全按合同补充协议约定在2020年4月底之前支付“上半年”承包费用50.45万元构成违约，应当承担继续履行义务。金点公司于2020年8月7日以融媒体中心违约为由而要求终止和解除合同，虽然双方于2020年8月15日协商未果并于2020年8月15日实际终止履行合同，但根据双方所签合同第七条“应当给予对方一个月的缓冲期”约定，故案涉合同解除之日为2020年9月7日。从2020年4月1日至2020年9月7日共计159天，金点公司按照合同约定承包方标准计算应交纳承包费43.95万元[即：159天×50.45万元÷（365天÷2）=43.95万元]。金点公司已支付承包费40万元，还应当支付3.95万元。关于违约金，虽然融媒体中心与金点公司在合同中有约定，但因融媒体中心未按约定完全履行义务也存在违约行为，故本院对融媒体中心主张违约金的请求不予支持。滞纳金具有法定性、惩罚性、强制性，虽然双方在合同中有约定，但双方既约定违约行为约定违约责任又约定滞纳金于法无据，该滞纳金约定应属无效，本院对融媒体中心主张滞纳金的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

一、***金点文化产业发展有限公司于本判决书生效之日起五日内向来凤县融媒体中心支付承包费3.95万元；

二、驳回来凤县融媒体中心其他诉讼请求。

案件受理费21860元，减半收取10930元，由来凤县融媒体中心负担7568元，***金点文化产业发展有限公司负担3362元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家

族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费（收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院；开户银行：中国农业银行恩施开发区支行；账号：17×××04；特别提示：汇款用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至***中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　姚源盛

审　判　员　　梁东华

人民陪审员　　吴　炎

二〇二一年十二月十五日

书　记　员　　赖婷婷