四某某园林工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川01民终13291号

上诉人（原审被告）：四***园林工程有限公司。住所地：成都市金牛区交大路***号。

法定代表人：刘云宪，董事长。

委托诉讼代理人：刘兰，女，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年11月6日出生，住成都市温江区。

委托诉讼代理人：胡定芳，北京市中银（成都）律师事务所律师。

原审第三人：郭友学，男，汉族，1966年5月1日出生，住成都市温江区。

原审第三人：中建鸿腾建设集团有限公司。住所地：成都市青羊区青羊工业集中发展区。

法定代表人：刘云宪，董事长。

委托诉讼代理人：李斌，系该公司员工。

上诉人四***园林工程有限公司（以下简称“鸿杏公司”）与被上诉人***，原审第三人中建鸿腾建设集团有限公司（以下简称“鸿腾公司”）、郭友学建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿杏公司上诉请求：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1717号民事判决，驳回***的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、一审适用法律错误。1、一审把《项目变更协议》认定为鸿杏公司与***之间的债权、债务文书，并适用《中华人民共和国合同法》八十条“债权人转让权利的,应当通知债务人。”的规定来认定承包人之间的变更承包人、变更合伙人股权的《项目变更协议》的效力，属于适用法律错误。2、***和郭友学共同承包涉案工程是客观事实，***、郭友学是鸿杏公司与特定人之间形成的事实法律关系，不经鸿杏公司同意的合伙人变更，直接损害了鸿杏公司的利益。一审法院枉顾以上事实，将股权与债权混为一谈。二、《项目变更协议》无效，***与郭友学恶意串通,损害鸿杏公司利益。***、郭友学为讼争工程的共同承包人，一审认定《项目变更协议》真实有效错误。三、郭友学是事实上的合伙事务授权人、代表人。现有证据能够证明与合伙事务有关的所有重大事务都是郭友学以合伙人、实际施工人、承包人的身份与鸿杏公司进行联系、办理并直接从事相应的工程事务管理。四、剩余工程款491518元应归郭友学所有或享有支配权，且郭友学已按约定归还给其债权人鸿腾公司。鸿杏公司处已无郭友学在该项目的工程款。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回鸿杏公司的全部上诉请求。

鸿腾公司述称，对鸿杏公司的诉讼请求以及事实与理由没有异议，并予以支持。

郭友学述称，一审判决适用法律正确。

***向一审法院提出诉讼请求：鸿杏公司立即向***支付工程款501518元。

鸿腾公司向一审法院提出独立诉讼请求：驳回***的诉讼请求。

一审法院经审理查明，2011年7月15日，***、郭友学作为乙方（承包方），鸿杏公司作为甲方（发包方），双方签订了《内部承包协议书》，其中与本案有关的约定如下：“本工程由郭友学和***共同对甲方承包。为加强对高新区南部园区大源水系绿地链工程大源III线（站华路-大源Ⅶ线）道路绿化工程（项目名称）安全、质量、工期、文明施工、资金等方面的综合管理，优质、低耗、顺利地完成工程施工任务，全面履行甲方与工程业主签订的施工合同及补充协议，实现合同目标，甲方将本工程以项目承包方式交由乙方实施。为明确双方的责任与权利，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国生产法》等有关法律、法规的规定，结合本工程实际情况，双方在自愿、平等、互利的原则下，达成以下协议条款，供双方遵照执行。一、项目承包的工程名称：高新区南部园区大源水系绿地链工程大源III线（站华路-大源Ⅶ线）道路绿化工程；二、工程地点：四川省成都市；三、项目承包的范围和方式：1、甲方与业主签订的总承包合同及补充协议的全部内容。2、本工程实行企业内部项目全额承包制，项目独立核算、自负盈亏。四、甲方的责任和义务：……五、乙方的责任和义务：……8、履约保证金、民工工资保证金、税金及其他相关部门规定缴纳的一切费用均由乙方承担。中标服务费、办理施工许可证等费用由乙方承担。……六、项目管理承包范围及费用：1、在该项目中乙方负责该工程施工中的全过程：包括技术、质量、安全、工期、材料、经济成本核算和工程款的收取、所有费用支付结算以及保修期的质保等所有责任和义务。2、乙方应缴纳的本工程的管理费：管理费暂按该工程合同价的9%（未含营业税及附加，未含印花税）支付给甲方；该工程中标价为8386370元（含暂列金额930556.34）；若该工程结算价低于本工程合同价且低于7455813元（中标价扣除暂列金额）时，管理费以7455813元为基数收取；若该工程结算价高于7455813元，则以工程实际结算金额收取管理费。现暂定管理费为￥754527元（大写：柒拾伍万肆仟伍佰贰拾柒元叁角叁分）。届时，管理费根据本协议约定进行收取。3、乙方应缴纳税金：按工程结算总价的3.5%支付给甲方，本工程中标价为8386370元，暂定税金为293522.95元（贰拾玖万叁仟伍佰贰拾贰玖角伍分），届时根据工程结算价多退少补。……7、税金支付方式：乙方在工程所在地缴纳税金后，向甲方提供真实有效已缴纳凭证，甲方根据乙方缴纳凭证税金中返还。……”

2011年9月15日，***作为乙方，郭友学作为甲方，双方签订了《项目变更协议》，载明如下：“鉴于：1、甲乙双方作为承包方与作为发包方的四***园林工程有限公司（以下简称‘鸿杏公司’）于2011年7月15日签署《内部承包协议书》，约定甲乙共同借用鸿杏公司资质承建高新区南部园区大源水系绿地链工程大源III线（站华路-大源Ⅳ线）（审注：此处疑为笔误，应为Ⅶ线）道路绿化工程（以下简称‘本项目’）。2、甲方拟退出本项目承包并由乙方全部承包本项目。有鉴于上，甲乙双方现就本项目的承包事宜签署如下一致协议，以资恪守：一、甲乙双方共同同意:《内部承包协议书》约定的本项目全部由乙方承包施工，乙方负责本项目的管理、投资、进度、安全等全部事宜；甲方退出本项目的承包。二、《内部承包协议书》约定的承包方的全部权利义务由乙方享有负担，约定的本项目全部收益由乙方享有。三、《内部承包协议书》约定的各项保证金、风险金、管理费、税金和费用等全部由乙方负责；四、鉴于甲方为促成本项目而进行了投入，乙方支付甲方人民币15万元《大写壹拾伍元万元整》作为项目退出费用。除本条约定的项目退出费用之外，乙方不再支付甲方任何费用，本项目的所有收益也全部由乙方享有，乙方负责收取本项目的全部工程款项。五、为有效促进本项目的施工，甲方应当全力协助乙方协调与业主成都高新建设开发有限公司以及发包方鸿杏公司之间的关系，协助乙方收款。六、甲乙双方应当严格保密，未经对方同意，任何一方不得泄露本项目及本协议的相关事宜。……”

2011年10月10日，***和郭友学共同向鸿杏公司出具《授权书》，载明如下：“本人郭友学、***前期已共同与公司签订了高新区南部园区大源水系绿地链工程大源III线（站华路-大源Ⅶ线）道路绿化工程的内部协议承包书，现共同委托郭友学为代理人，前来贵公司办理该工程的工程款转款相关一切手续。所有与该项目有关的工程款均转入双流县彭镇汇鑫园艺场（开户行：成都银行柳城支行，账号：60×××10）。在上述委托事项内，由此产生的一切后果，由郭友学，***共同承担。代理人无转委托权！委托期限：上述项目所有工程款结清为止。”

2016年10月11日，郭友学向鸿杏公司出具《委托书》，载明如下：“我是公司高新区南部园区大源水系绿地链工程大源III线（站华路-大源Ⅶ线）道路绿化工程实际施工人郭友学。该工程所属款项于2016年9月29日到贵司账上，现因工程需要，委托公司将工程款金额￥1062515……转入本人以下指定账户：户名：***；付款金额：1062515；开户行：成都银行温江支行；账号：60×××10……在此，本人承诺：一、本人是该项目的实际施工人、控制人，该项目自主经营，自负盈亏，独立承担盈亏后果；二、本人所提供的全部付款依据（含民工工资花名册，身份证，付款凭证等）真实、合法、有效，愿承担因弄虚作假带来的一切责任和后果。……”

2016年12月28日，***、鸿杏公司、鸿腾公司三方在成都市公安局青羊区分局文家派出所达成成公青（文家）调解字[2016]1228号《成都市公安局青羊区治安调解协议书》，载明如下：“……主要事实:（包括案发时间、地点、人员、起因、经过、情节、结果等）：四***园林工程有限公司2011年7月15日将高新区南部园区大源水系绿地链工程大源III线（站华路-大源Ⅶ线）道路绿化工程承包给***、郭友学（身份证号：），由于郭友学在四川鸿腾建设集团有限公司（四***园林工程有限公司母公司）有债务。四***园林工程有限公司在工程尾款支付事宜上与***发生纠纷。经调解，双方自愿达成如下协议（包括协议内容、履行期限和方式等）：一、四***园林工程有限公司（四川鸿腾建设集团集团有限公司子公司）在协议达成五个工作日内支付***该笔工程尾款55%，即人民币600743.00元（大写陆拾万零柒佰肆拾叁圆整）。二、剩余工程尾款的45%（即人民币491518.00元）经双方协商同意由人民法院裁定。三、纠纷期间双方因此发生的损失各自承担，互不追究责任。本协议自双方签字之时起生效。对已履行协议的，公安机关对违反治安管理行为人不再处罚。不履行协议的，公安机关依法对违反治安管理行为人予以处罚。当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”案外人李斌作为鸿杏公司及鸿腾公司的法务及该两公司认可的授权代表与***一同在该《治安调解协议书》的‘当事人’处签字确认。”

一审法院另查明，2015年1月30日，鸿腾公司作为作为甲方（贷方），郭友学作为乙方（借方），双方签订了《资金借款协议》，约定如下：“乙方向甲方借款资金人民币（大写）叁拾万元整。用于：支付天全县初级中学第二校区项目工程商砼等，甲方同意按下述条件提供资金。为明确双方责任，特签订本协议。第一条甲方同意贷给乙方人民币（大写）叁拾万元整，资金借款利率按月息2%计算，收取1%的财险咨询费。不足一月以一月计算。第二条借款期限自2015年01月30日起至2015年2月28日（以到账时间为准）。（甲方以转账方式支付给乙方指定账户到款日计息。指定账户：户名：四川省康锐特商品混凝土有限公司；开户行：中国农业银行天全始阳分理处；账号：22×××15）；第三条对甲方提供的贷款，乙方承诺2015年02月28日之前归还，并以乙方承包甲方的工程天全县初级中学第二校区项目和阿坝公租房工程回款及个人财产作为保证。如未归还，以此两个工程款到公司账户后扣回本息及财险咨询费。乙方以合伙承接四***园林工程有限公司的工程款优先偿付本借贷。第四条借款周期按30天为一个月，未满一个月按一个月计算。第五条本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自签字之日其生效。”

又，郭友学于一审庭审中对于其在上述《资金借款协议》上签字本身没有异议，但是其主张《资金借款协议》签署时一式三份，但原件都被鸿腾公司收走了，其手上并未持有。同时，郭友学主张其签署《资金借款协议》时，第三条末尾并无黑体加粗的“乙方以合伙承接四***园林工程有限公司的工程款优先偿付本借贷。”等字样的表述，郭友学认为上述黑体加粗内容系鸿腾公司后期自行添加上去，故郭友学对上述黑体加粗内容不予认可。

同日，郭友学向鸿腾公司出具《借款申请单》，申请向鸿腾公司借款300000元用于天全项目商品混凝土支付。鸿腾公司亦于当日将300000元借款支付至郭友学指定的银行账户（即案外人四川省康士特商品混凝土有限公司在中国农业银行天全始阳分理处的银行账户）。

2017年1月6日，鸿腾公司向鸿杏公司出具《付款说明》，载明如下：“我司与郭友学于2015年1月30日签订了《资金借款协议》，根据该借款协议的约定，如郭友学不能如期归还，则以其合伙承接四***园林工程有限公司的工程款优先偿付本次借款及相关费用。因借款协议约定的还款时间已过，郭友学未能如期还款，故特根据协议约定申请从郭友学在贵司与***合伙承建的‘高新区南部园区大源水系绿地链工程大源III线（站华路-大源Ⅶ线）道路绿化工程’的工程款中扣划借款本金及利息（截至2017年1月6日借款本金、利息及其他费用共计525000元）。上述费用转入如下账户：户名：四川鸿腾建设集团有限公司，账号：43×××70，开户行：兴业银行成都金沙支行。恳请贵司予以协助为谢！特此说明。”但该《付款说明》上并无郭友学的签字确认。

2017年6月6日，鸿杏公司向鸿腾公司转账支付了491518元，备注用途如下：“归还郭友学2015年1月30日向鸿腾公司的借款本金及利息”

一审法院又查明，四川鸿腾建设集团有限公司于2017年6月14日更名为中建鸿腾建设集团有限公司。于本案中，***及郭友学未告知过鸿杏公司关于郭友学已退出《内部承包协议书》的事实。

一审法院还查明，***并未参与天全县初级中学第二校区项目工程，该工程系鸿腾公司发包给郭友学。

一审法院再查明，各方于一审庭审中一致确认如下事实：1、案涉工程的结算价款为1092261元；2、鸿杏公司就案涉工程尚欠的各方无争议金额为491518元，除各方存有争议的10000元外，其余工程款已支付完毕；3、鸿腾公司系鸿杏公司的母公司。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，***、郭友学和鸿杏公司之间签订的《内部承包协议书》实际反映出双方之间系违法转包关系，故《内部承包协议书》依法应为无效，对***、郭友学和鸿杏公司不具有相应的合同拘束力。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，鉴于***、郭友学和鸿杏公司一致认可案涉工程的结算价款为1092261元，且***、郭友学和鸿杏公司对案涉工程已竣工验收合格并无异议，故一审法院认为***、郭友学作为案涉工程的实际施工人有权向鸿杏公司主张案涉工程的工程价款。

就本案的争议焦点和审理重点，一审法院逐一审核认定如下：

一、关于《项目变更协议》、《资金借款协议》的效力应当如何认定的问题。

一审法院认为，对于鸿杏公司和鸿腾公司辩称的《项目变更协议》签署时间为2011年9月15日之后，在***和郭友学共同向鸿杏公司出具《授权书》的时间（即2011年10月10日）之前，与常理相悖，极有可能是事后伪造的意见，一审法院认为《项目变更协议》系***和郭友学就《内部承包协议书》项下利益分配的内部约定，并不损害国家、集体和第三人利益，在未经鸿杏公司知晓和认可的情况下，虽不具有对外的对抗效力，但应属合法有效的内部约定。

又，对于郭友学辩称的其签署《资金借款协议》时，第三条末尾并无黑体加粗的“乙方以合伙承接四***园林工程有限公司的工程款优先偿付本借贷。”等字样的表述，故上述黑体加粗内容系鸿腾公司后期自行添加上去的意见，一审法院认为，《资金借款协议》明确载明一式两份，在郭友学无法提供《资金借款协议》原件或其他证据佐证其主张的情况下，仅凭其单方陈述，一审法院难以采信其辩称意见，故一审法院认定上述黑体加粗内容系属于《资金借款协议》的组成部分，但郭友学作为案涉工程的合伙人在未取得***事先授权和事后追认的情况下无权单独就案涉工程的工程款进行处分，故上述黑体加粗的争议条款属于效力待定的条款。因***对此不予认可，故该争议条款系属无效条款。又，鸿腾公司认为郭友学关于争议条款的上述承诺是以应收账款设定的权利质押，但根据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”之规定，本案中，鸿腾公司及郭友学未就前述质权办理出质登记，故质权并未设立。

于此，一审法院认为，***与郭友学于2011年9月15日签订的《项目变更协议》和郭友学与鸿腾公司于2015年1月30日签订的除上述争议条款之外的《资金借款协议》均系合同相对方的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规有关效力性的禁止性规定，故应属合法、有效，合同相对方均应按照法律规定和合同约定全面履行己方义务。

二、关于***是否有权单独向鸿杏公司主张诉争工程款的问题。

于本案中，鸿杏公司辩称在《内部承包协议》中，***及郭友学明确共同承包，即案涉工程款在扣除相关费用后为二人共同所有。由于二人并未约定共有份额，故根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”和第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”之规定可知，剩余工程款应由***与郭友学等额享有，即各占50%。而鸿杏公司已向***支付的工程款超过案涉工程结算总价的50%，因此诉争工程款应归郭友学所有。

对此，一审法院认为，***与郭友学系合伙承包案涉工程，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”之规定，***、郭友学作为合伙承包人对外应共同向鸿杏公司主张工程款。又，在《内部承包协议书》履行期间，郭友学与***签订了《项目变更协议》，约定郭友学退出案涉工程的承包，虽然本案中并无有效证据显示***、郭友学将此情况告知了鸿杏公司，但一审法院认为，《项目变更协议》系***与郭友学之间就合伙事项的利益分配，***和郭友学对于案涉工程的工程款的归属有清楚明确的约定。换言之，即使***和郭友学共有案涉工程的工程款，《项目变更协议》亦对二人共有的工程款进行了分割，即归***单独所有。又，郭友学于一审庭审中认可案涉工程均由***出资且案涉工程的收益均归***所有，故一审法院认为***有权单独向鸿杏公司主张工程欠款。

又，根据《内部承包协议》约定，***和郭友学对外共同承包案涉工程，鸿杏公司向二人支付工程款，即***和郭友学均为鸿杏公司的债权人。在《项目变更协议》中，郭友学将案涉工程的工程款债权全部转让给了***。根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。”之规定，郭友学仅需将《项目变更协议》的相关内容通知鸿杏公司，而无需征得鸿杏公司的同意和认可。因此，一审法院认为即使除郭友学单方陈述外，本案中并无其他证据显示《项目变更协议》签订后，***和郭友学将协议签订情况告知了鸿杏公司当时的工程部经理，但至迟在一审审理过程中，鸿杏公司也知晓了《项目变更协议》的内容且郭友学一审当庭对债权转让进行了确认，应视为郭友学已通知鸿杏公司，故一审法院认为，***有权单独向鸿杏公司主张涉争工程款，且在案涉工程的工程尾款数额固定的情况下，无论是***单独主张还是***和郭友学共同主张，并未加大鸿杏公司的负担。

三、关于鸿杏公司最终欠付金额应当如何认定的问题。

对此，一审法院认为，***与鸿杏公司于《治安调解协议书》中共同确认案涉工程的结算总价为1092261元，郭友学在一审庭审中对此亦予以认可。又，双方在《治安调解协议书》中约定：剩余工程尾款45%（即人民币491518元）经双方协商同意由人民法院裁定且鸿杏公司就案涉工程尚欠491518元属各方无争议事实。各方的争议在于鸿杏公司以***和郭友学未向其返还案涉工程的资料专用章鲜章为由暂行扣留的10000元（《治安调解协议书》第一条约定的鸿杏公司应先行向***支付的600743元中的10000元）是否应认定为鸿杏公司应付而未付的工程款。对此，一审法院认为鉴于***对于鸿杏公司提出的暂行扣留10000元不予认可且鸿杏公司并未提交证据证明其10000元未达到支付条件，故，一审法院对于鸿杏公司的辩称意见不予采信。综上，一审法院认定鸿杏公司最终欠付***的金额为501518元（491518元+10000元）。

四、关于鸿杏公司将诉争工程款中的491518元支付给鸿腾公司的法律效力和后果应当如何认定的问题。

对此，一审法院认为鸿杏公司将诉争工程款中的491518元支付给鸿腾公司不具有法律效力，鸿腾公司负有返还义务。具体理由如下：

（一）鸿杏公司将诉争工程款中的491518元支付给鸿腾公司是无权处分行为。

于本案中，鸿杏公司和鸿腾公司认为该491518元系郭友学单独所有。假设鸿杏公司和鸿腾公司的说法成立，鸿杏公司也应在征得郭友学同意的前提下将491518元支付给鸿腾公司，但郭友学对此并不知情亦不清楚鸿腾公司主张的截至2017年1月6日的债权数额525000元如何计算所得。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，鸿杏公司在未征得郭友学同意的前提下，将491518元支付给鸿腾公司系无权处分行为，且在事后未得到郭友学的追认，不具有法律效力，况且如前所述，《资金借款协议》中的争议条款本身就无效，并未得到***的事先授权和事后追认。

（二）鸿杏公司在***起诉之后将诉争工程款中的491518元支付给鸿腾公司存在恶意串通，损害***利益的嫌疑。

***于2017年2月提起本案诉讼，鸿杏公司在知晓诉争工程款存在重大争议且郭友学已将债权转让给***的情况下，仍于2017年6月将诉争工程款中的491518元支付给其母公司，即鸿腾公司，存在利用两者的关联关系及优势地位，恶意串通，损害***利益的嫌疑。

（三）代位求偿权应通过诉讼行使

《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”由此可见，即使郭友学单独享有诉争工程款的说法成立，鸿腾公司也应向人民法院起诉行使代位权。既然鸿腾公司未依法行使代位权，故鸿杏公司在未征得债权人郭友学同意的前提下，无权将诉争工程款中的491518元直接支付给鸿腾公司。

五、关于鸿腾公司就本案诉争工程款是否享有合法所有权及单独请求权的问题。

一审法院认为，诉争工程款中的491518元已在鸿腾公司处，且本案判决结果与鸿腾公司具有直接利害关系，故其对本案诉讼标的具有单独请求权，系适格的有独立请求权第三人。但如前所述，鸿杏公司将诉争工程款中的491518元支付给鸿腾公司的行为不具有法律效力，而各方存有争议的10000元尚在鸿杏公司处未予支付，故一审法院认为鸿腾公司对诉争款项并不享有合法所有权。

需要指出的是，鸿腾公司在向鸿杏公司返还诉争工程款中的491518元后，可根据合同相对性原则依法向郭友学主张相应债权。

综上，一审法院对于***的诉讼请求予以支持，对于鸿腾公司的诉讼请求不予支持。

据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第七十三条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鸿杏公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款501518元；二、驳回鸿腾公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、郭友学在《资金借款协议》中作出的“乙方（郭友学）以合伙承接鸿杏公司的工程款优先偿付本借贷”是否约束***；二、鸿腾公司根据《资金借款协议》的上述约定向鸿杏公司发出《付款说明》后，鸿杏公司根据《付款说明》作出的付款行为是否可以对抗***的权利主张。

关于第一个争议焦点，对郭友学在《资金借款协议》中作出的“乙方（郭友学）以合伙承接鸿杏公司的工程款优先偿付本借贷”的约定，鸿腾公司认为该约定设立了质押权，本院认为，因鸿腾公司与郭友学未就上述应收账款办理出质登记，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”之规定，故质权并未设立。双方约定的“乙方（郭友学）以合伙承接鸿杏公司的工程款优先偿付本借贷”，实际系郭友学在未取得***同意的情况下单独就案涉工程款作出的处分，属于效力待定的条款，在***通过本案诉讼明确表示不同意的情形下，对***不具有约束力。鸿杏公司上诉认为，郭友学是合伙事务的授权人、代表人，故其行为产生的民事责任应由包括***在内全体合伙人承担。本院认为，一、***与郭友学原系合伙承包案涉工程，在《内部承包协议书》履行期间，双方又签订了《项目变更协议》，约定郭友学退出案涉工程的承包，项目收益归***所有。关于《内部承包协议书》的效力，虽然鸿杏公司主张《项目变更协议》系***与郭友学恶意串通、损害鸿杏公司利益的合同，应为无效，但《项目变更协议》仅是***和郭友学就《内部承包协议书》项下利益分配的内部约定，并不损害鸿杏公司的利益，应为有效合同。因此，从合伙内部关系而言，郭友学在2011年9月15日之后不再是合伙人。二、从***、郭友学于2011年10月10日向鸿杏公司出具的《授权书》内容来看，***、郭友学在该《授权书》上仅委托郭友学办理工程款转款手续，并未委托郭友学全权处理合伙承包工程的全部事宜。郭友学在2016年10月11日向鸿杏公司出具的《委托书》虽陈述自己是项目的实际施工人和控制人，但该《委托书》并无***签字确认，亦不能证明郭友学是合伙事务的负责人或代表人。综上，本案现有证据不能证明鸿杏公司有合理理由相信郭友学是合伙事务的负责人，更不能证明鸿腾公司具有此项认识，郭友学在《资金借款协议》中作出的“乙方（郭友学）以合伙承接鸿杏公司的工程款优先偿付本借贷”意思系郭友学在未取得***同意的情况下单独就案涉工程款作出的处分，既未经***事先同意，亦未由***事后追认，对***不具有约束力。

关于第二个争议焦点，本院认为，首先，鸿腾公司要求鸿杏公司将工程款转支付给自己的意思仅是通过《付款说明》而作出，其并未向鸿杏公司提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，鸿腾公司的行为并非依法行使代位权，鸿杏公司在未征得债权人郭友学同意的前提下，无权将诉争工程款中的491518元直接支付给鸿腾公司。

其次，鸿杏公司与鸿腾公司、***已于2016年12月28日达成了（2016）1228号《成都市公安局青羊区治安调解协议书》，该协议书载明：“由于郭友学在鸿腾公司（鸿杏公司母公司）有债务，鸿杏公司在工程尾款支付事宜上与***发生纠纷”，并协议由鸿杏公司先向***支付工程尾款的55%，剩余尾款45%经双方协商同意由人民法院裁定。以上事实表明，鸿杏公司在2016年12月28日已知晓鸿腾公司与郭友学之间的债务，在此基础上，鸿杏公司和鸿腾公司均同意剩余工程款待人民法院裁判后再支付。但是，在调解协议签订且***于2017年2月提起诉讼后，鸿杏公司又直接根据鸿腾公司的《付款说明》而将工程尾款491518元支付给鸿腾公司，其行为明显违反了调解协议的约定，其支付行为不能对抗***的权利主张。

综上，郭友学在《资金借款协议》中作出的“乙方（郭友学）以合伙承接鸿杏公司的工程款优先偿付本借贷”不能约束***，鸿杏公司向鸿腾公司支付工程款的行为亦不能对抗***的权利主张。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8815元，由四***园林工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李俊

审判员　　王果

审判员　　赵韬

二〇一七年十二月二十二日

书记员　　蔡袁