田治龙诉武汉银源电力设备安装工程有限公司、某某、某某、武汉市黄陂虹光电力有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂武汉中民二终字第00032号

上诉人（原审被告）：武汉市黄陂虹光电力有限责任公司。

法定代表人：贾志勇，该公司董事长。

委托代理人：刘绍权，湖北卓力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：田治龙。

委托代理人：曾子文，湖北今天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉银源电力设备安装工程有限公司。

法定代表人：赵福亮，该公司总经理。

委托代理人：胡生浩，湖北人从众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：胡生浩，湖北人从众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**。

上诉人武汉市黄陂虹光电力有限责任公司（以下简称虹光电力公司）与被上诉人田治龙、武汉银源电力设备安装工程有限公司（以下简称银源公司）、***、**提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省武汉市黄陂区人民法院于2014年10月13日作出（2014）鄂黄陂民一初字第00272号民事判决，上诉人虹光电力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、刘畅参加的合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人虹光电力公司的委托代理人刘绍权，与被上诉人田治龙的委托代理人曾子文，被上诉人银源公司、***的委托代理人胡生浩到庭参加了诉讼。被上诉人**未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2013年8月20日晚上，田治龙、**和田治龙的妻子周某某在武汉市黄陂区盘龙城宋岗一路用爆破剂爆破混凝土桩头，由**用水搅拌好爆破剂，周某某将拌好的爆破剂递给田治龙，田治龙负责在混凝土桩头上钻孔并将爆破剂灌进小孔里。晚上9时左右，田治龙在施工时因一个小孔里的爆破剂发生喷浆，静爆剂粉末进入田治龙的双眼，周某某和**立即将田治龙送往黄陂区盘龙城人民医院、武钢医院，并于同年8月21日凌晨1时零5分送往湖北省人民医院住院治疗23天，用去医疗费18129.17元。在事故发生后**支付给田治龙医疗费16487.97元和生活费15000元，合计31487.97元。2013年12月26日，经武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定：田治龙的伤残等级属三级，后续医疗费5000元左右，伤后需长期休养，护理依赖程度属三级。田治龙支付鉴定费1000元。因赔偿问题双方协商未果而诉至法院。

***经过银源公司的允许，借用银源公司的资质以银源公司的名义于2013年5月1日与虹光电力公司签订了110KV宋岗输变电工程铁塔基础及接地工程项目的施工分包合同。双方对工程项目、工程地点、本合同工期、合同标的、工程总价款、权利义务等均作出了约定。合同甲方的责任义务中6.1载明“对工程项目实行全面监管、监督检查乙方履行本合同执行情况”。在签订工程施工分包合同的同时，当天双方还签订一份电力建设工程专业分包安全协议。该协议第二条第二款第二项约定该工程执行的主要法律法规、规范及标准制度中包括国务院《建设工程安全生产管理条例》。两份合同上均加盖有虹光电力公司、银源公司的公章和***的签名。银源公司为企业法人，具有送变电工程专业承包叁级建筑资质，承装（修、试）电力设施许可证和安全生产许可证。***为该项工程的实际承包人和施工人，其将该工程中的挖土方和破桩头工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的**，**雇请田治龙进行破桩头施工过程中发生安全事故。

田治龙的户籍登记为农业户口，现居住在武汉市青山区厂前某某湾xx号1栋1单元2楼1号，其在武汉市青山区厂前街铁铺岭社区居住有五年，在武汉地区从事土木建筑工作。原告田治龙与周某某系夫妻关系，二人于2002年x月x日育有大女儿田小甲，于2006年x月x日育有小女儿田小乙，户籍登记均为农业户口。田治龙的父亲田某丙于1952年x月x日出生，母亲李某某于1951年x月x日出生，户籍登记均为农业户口。田某丙与李某某育有儿子田治龙、女儿田某丁二个子女。田某丁为多重残疾人，残疾类别为听力言语，残疾等级壹级。

法院通过对上述证据和事实的认定，依法确认田治龙的经济损失为：医疗费18129.17元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费345元（15元／日×23日）、残疾赔偿金433020.2元［残疾赔偿金333440元（20840元／年×20年×80%）＋被扶养人田小甲、田小乙、李某某、田某丙的生活费99580.2元（5723元／年×11年＋5723元／年×7年×80%＋5723元／年×2年÷2×80%）］、误工费11715元（33670元／年÷365日／年×127日（定残前一日）］、护理费54750元［60元／天（依原告诉请的标准）×365天／年×5年×50%］、交通费酌定230元、精神抚慰金10000元、鉴定费1000元，以上各项合计534189.37元。

原审认为：公民的生命健康权受到法律保护，田治龙在提供劳务过程中受伤，应依法获得相应赔偿。同时，田治龙作为完全民事行为能力人，在进行静爆破施工时没有佩戴防护眼镜，疏于自身安全注意义务，致使双眼被静爆剂烧伤，存在重大过错，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。在庭审中，**对田治龙陈述的基本事实不持异议，根据田治龙的陈述和证人证实，田治龙是**找去做工，工钱也系**确定和结算，据此应确定**与田治龙之间是雇佣与被雇佣的关系。***借用银源公司的资质并以银源公司的名义与虹光电力公司签订110KV宋岗输变电工程铁塔基础及接地工程项目的施工分包合同，其为该工程的实际承包人和施工人。***将该工程中的挖土方和破桩头工程分包给没有相应资质的**，故应认定***与**之间是分包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因田治龙受雇于**，其在从事雇佣活动过程中受伤，故**应对田治龙的损害承担相应赔偿责任。***为承揽工程的实际施工人，将挖土方和破桩头工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的**，依法应承担连带赔偿责任。银源公司出借建筑施工企业资质，允许***以银源公司的名义承揽工程，应承担连带赔偿责任。虹光电力公司作为工程总承包单位在分包安全协议中明确约定适用国务院《建设工程安全生产管理条例》。该条例第二十四条规定“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”，故虹光电力公司作为总承包单位应对在工程施工中受伤的田治龙的经济损失承担连带赔偿责任。田治龙的经济损失534189.37元由**承担80%的赔偿责任，即419351.5元［（534189.37元－精神抚慰金10000元）×80%］，精神抚慰金10000元由**承担。***、银源公司、虹光电力公司依法承担连带赔偿责任。田治龙进行静爆破施工时存在重大过错，未尽安全施工职责，其应对自身损害承担20%的责任，即104837.87元［（534189.37元－精神抚慰金10000元）×20%］。

田治龙户籍登记虽为农业户口，但其实际经常居住地和主要收入来源地均在城镇，应当按照城镇居民的标准计算有关损害赔偿费用。田治龙的女儿田小甲、田小乙和父母田某丙、李某某的户籍登记均为农业户口，田治龙对田小甲、田小乙、李某某、田某丙均有扶养义务，故法院按湖北省2013年度农村居民人均年生活消费支出5723元计算被扶养人生活费，计算年限为田小甲7年、田小乙11年、李某某18年、田某丙20年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。故前11年，被扶养人田小甲、田小乙、李某某、田某丙生活费共计按每年5723元计算，即62953元（5723元／年×11年）。后7年，被扶养人李某某、田某丙的生活费共计按每年5723元计算，即32048.8元（5723元／年×7年×80%）。最后2年，被扶养人田某丙的生活费按每年5723元计算，即4578.4元（5723元／年×2年×80%÷2）。田某丁的残疾类别为听力言语，田治龙未提交田某丁丧失劳动能力的证据，故对于田治龙认为田某丁不应承担其父母扶养费的诉讼请求，法院不予支持。经法医鉴定田治龙的护理依赖程度属三级，法院暂定其护理时间为5年，护理费按田治龙诉请的60元／天计算，护理人数为一人。如果5年后田治龙继续需专人护理，可再行主张权利。田治龙主张的交通费、误工费和精神抚慰金过高，法院予以部分支持。田治龙主张的营养费无医院医嘱，且未提交相应的证据，法院不予支付。对田治龙提交的配镜单，不具备证据的合法性、关联性属性，法院不予采信。**在事故发生后支付给田治龙医疗费16487.97元和生活费15000元，应依法予以扣减。虹光电力公司辩称该公司作为输电工程的总包单位，将部分工程分包给了具有相应资质的银源公司，田治龙在施工中受伤，最多也只能要求银源公司承担连带赔偿责任，虹光电力公司不应承担连带赔偿责任的意见与法律法规不符，法院不予采纳。银源公司辩称田治龙与**个人存在劳务关系，其在提供劳务过程中受到伤害只能向**主张权利和***辩称不应将其列为被告的辩论意见，与事实和法律不符，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十八条和国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十四条之规定，判决：一、由**于判决生效后十日内赔偿田治龙的经济损失429351.5元，扣减已支付的31487.97元，还应赔偿397863.53元；二、***、武汉银源电力设备安装工程有限公司、武汉市黄陂虹光电力有限责任公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回田治龙的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。

案件受理费11300元，由田治龙承担2260元、**承担9040元。

宣判后，虹光电力公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。本案不是提供劳务者受害责任纠纷，不适用侵权责任法第三十五条规定，即不是个人之问形成劳务关系，根据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条明确规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”本案用工主体责任人为武汉银源电力设备安装工程有限公司，受害人田治龙应与武汉银源电力设备安装工程有限公司构成劳动关系，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条规定依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案属典型的劳动人事争议纠纷，须先劳动仲裁，人民法院不能直接受案处理，本案程序违法。

二、一审法院认定事实错误或不清。上诉人分包110KV宋岗输电变电项目铁塔基础工程，进行了招投标，严格审查了投标人资质条件，***为武汉银源电力设备安装工程有限公司项目经理（见法人授权委托书），不存在借用资质问题，一审法院对此事实认定错误或不清。

三、一审法院适用法律错误。一审法院适用国务院《建设工程安生生产管理条例》第二十四条的规定据此判定上诉人承担连带赔偿责任，殊不知这第二十四条规定是行政管理的连带责任，而不是民事赔偿的连带责任，该第二十四条规定，规定的是行为而不是结果，按一审对该第二十四条规定的曲解，将直接推翻《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

故请求：1、依法撤销（2014）鄂黄陂民一初字第00272号民事判决，并依法改判上诉人不承担连带赔偿责任。2、一、二审诉讼费用及其它费用由被上诉人承担。

被上诉人田治龙辩称，原判认定事实清楚，处理正确，请驳回上诉，维持原判。

被上诉人银源公司、***共同辩称，原判认定事实清楚，处理正确，请驳回上诉，维持原判。

被上诉人**既未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。

二审查明，银源公司于2013年5月1日与虹光电力公司签订了110KV宋岗输变电工程铁塔基础及接地工程项目的施工分包合同（10.2.4）约定，银源公司不得将本合同管理施工任务擅自转包或分包给他人，否则，视为银源公司违约。同日，双方在安全协议（35）中约定，银源公司如确需对部分施工作业进行劳务分包，应严格对劳务分包单位进行安全资质审查，履行报批手续，报虹光电力公司审核批准后，方可签订劳务分包合同和安全协议。

上诉人虹光电力公司未提供新的证据，对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，从上诉人虹光电力公司与被上诉人银源公司签订的施工分包合同和安全协议内容看，双方约定银源公司不得将本合同管理施工任务擅自转包或分包给他人，否则，视为银源公司违约；银源公司如确需对部分施工作业进行劳务分包，应严格对劳务分包单位进行安全资质审查，履行报批手续，报虹光电力公司审核批准后，方可签订劳务分包合同和安全协议。有效证据表明，被上诉人银源公司并无证据证明其转包**得到了上诉人虹光电力公司同意。从法律法规的规定看，2003年11月24日，国务院《建设工程安全生产管理条例》是行政法规，该条例要求由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任；2003年11月26日，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系司法解释，该解释第十一条规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从已查明的事实看，被上诉人银源公司接到此项工程后，擅自将破桩头工程分包给无资质或安全生产条件的**施工，导致本次事故的发生，故被上诉人银源公司应承担过错责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被上诉人银源公司作为分包人，应对被上诉人**承担连带责任，上诉人虹光电力公司作为总承包人，将部分工程依法分包给有资质和安全生产条件的被上诉人银源公司，其对此次事故的发生并无过错，故本院对上诉人虹光电力公司认为其不应承担连带责任的上诉主张，予以支持。

综上，原审适用法律有误，依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂民一初字第00272号民事判决第一、三项；

二、变更湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂民一初字第00272号民事判决第二项为：***、武汉银源电力设备安装工程有限公司对上诉赔偿款承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

维持一审案件受理费的负担；二审案件受理费11300元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭显海

审判员　　张海鹏

审判员　　刘　畅

二〇一五年二月二十六日

书记员　　刘政益