某某、某某合伙合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新31民终10号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。

委托诉讼代理人：胡晓军，新疆叶尔羌（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1974年5月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。

委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。

原审第三人：新疆智诚工程项目管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市香梨大道华誉怡景苑办公商业综合楼12楼1206室。

法定代表人：王宝泉，该公司总经理。

原审第三人：新疆智诚工程项目管理有限公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区深喀大道八号深圳城3号楼14层3-2区域。

负责人：***，该公司经理。

上诉人***、***因与原审第三人新疆智诚工程项目管理有限公司（以下简称智诚公司）、新疆智诚工程项目管理有限公司喀什分公司（以下简称智诚分公司）合伙合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，并征询当事人同意后不开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人胡晓军、***的委托诉讼代理人汤治国到庭参加了询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销喀什市人民法院（2021）新3101民初4460号民事判决第四项，改判被上诉人继续向上诉人支付合伙期间的利润1，246，455.41元；2．维持喀什市人民法院（2021）新3101民初4460号民事判决第一、二、三项；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，采信证据不当。上诉人与被上诉人签订了两份协议，确立了双方的权利义务。协议对于合伙期间的固定支出范围，费用标准有明确的约定，而一审判决超越了协议的范围，以被上诉人提供的并未经上诉人确认，且缺乏事实依据的支出费用，作为认定双方合伙期间发生的费用，违反了法律规定的当事人意思自治的原则。一审法院认定被上诉人提供的费用支出是真实客观的，与事实不符。综上，一审判决不尊重双方订立的协议，擅自以被上诉人提供的并不真实客观，也未经上诉人确认的费用支出的证据，从而计算双方之间合伙利润，是错误的。为此，依法上诉，请予以改判。

***辩称，虽然与***签订了合伙协议，但是上诉人***并没有按照协议书的约定对分公司进行共同经营、共同劳动、共担风险，只是缴纳了入伙资金。***的行为在本案中名为合伙实为借贷，***违反合同约定没有履行合伙行为。故，不应当分配合伙期间的利润，所以上诉人***的上诉请求是不成立的，请求驳回上诉人***的上诉请求。

***上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2021）新3101民初4460号民事判决第二项，依法改判***向***返还投资款109，622元；2．请求二审法院依法撤销（2021）新3101民初4460号民事判决第三项，依法改判***不需向***支付利润623，305.59元；（以上不服金额为732，927.59元）；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，从而导致错误判决。一、上诉人与被上诉人签订的《合伙协议书》虽已生效，但是合伙协议并未真实履行。一审法院将合伙协议成立与履行混为一谈、混淆概念，导致认定事实不清，判决错误。2016年7月19日上诉人与被上诉人双方签订了《合伙协议书》，该协议书第四条明确约定双方“共同经营，共同劳动”，2017年1月18日双方又签订了《分公司管理协议书》，该协议书第二条明确约定“***、***各组建一个直属项目部”，然而上诉人与被上诉人签订上述两份协议书后，被上诉人只履行了出资义务，并未履行共同经营、共同劳动、组建直属项目部的主要义务，没有与上诉人一起参与公司经营管理，没有组建直属项目部给公司创造收益。被上诉人没有按照合伙协议履行合伙人的主要义务，然而却要求按照合伙协议分配利润，显然没有事实和法律依据。一审法院只审查了合伙协议的真实性、合法性，却忽略了合伙协议书的真实履行情况，被上诉人没有按照合伙协议的条款履行义务，当然不能按照合伙协议的条款享受分配利润的权利。被上诉人履行出资义务，从本质上来说是一种“名为出资实为借贷的行为”。由于一审法院对上诉人与被上诉人是否存在合伙的客观事实和行为认定错误，将合伙协议错误地认为就是合伙事实，从而判决没有参与合伙行为的被上诉人分配利润，出现根本性的判决错误。二、一审法院对上诉人出具的《证明》和张新权的证人证言不予采信没有法律依据。被上诉人应当对是否履行合伙的义务予以证明，在被上诉人不能证明履行合伙义务的情况下，上诉人提供书证和证人证言证实被上诉人没有参与共同劳动、共同经营的合伙事实，证据客观真实，然而一审法院不予采信，没有法律依据。三、在被上诉人签订合伙协议后，上诉人通过智诚喀什分公司向被上诉人支付100，000元，应从被上诉人的投资款中予以扣除。然而一审法院对此不置予可，显失公平。一审法院对本案事实认定不清，导致错误判决。为维护上诉人合法权益，请求法院予以改判。

***辩称，请二审法院依法驳回上诉人***的全部上诉请求。一、本案合伙协议及分公司管理协议签订以后上诉人***不但履行了出资的义务而且组建了项目部参与了公司的经营，但根据合伙协议的约定由***负责分公司的全盘工作，因此上诉人***没有时刻在公司工作，但并不影响双方的合伙关系的成立以及合伙的事实存在。二、上诉人***提供的证明系其单方制作未经上诉人***认可不具有证明的效力，证人张新权系与上诉人***有直接的利害关系，再无其他任何证据证实的情况下，不能对其的证言予以采信，一审判决未对证明及证人证言进行认定是正确的。三、智诚喀什分公司向***支付的10万元是技术咨询费用，与双方的合伙关系没有关系，不是作为双方合伙利润进行分配。

智诚公司及其喀什分公司针对***、***的上诉述称，一审法院认定事实不清，判决错误。***与***并不存在合伙的客观事实，***与***签订合伙协议后，***并未在智诚喀什分公司上班、从事管理工作、组建项目部，也未对智诚喀什分公司业务进行技术指导，智诚喀什分公司也未给***发过任何工资，反而***在合伙协议签订后成立了自己的监理公司。由于***没有与***合伙的客观事实，所以***不能够按照合伙协议进行利润分配。一审法院不顾客观事实，要求***按照合伙协议分配利润，是错误的。

***向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告***签订的《合伙协议书》及《分公司管理协议书》；2．被告及第三人向原告返还投资款209，622.00元，支付利润1，869，161.00元，支付原告垫付2016年8月1日至2017年5月30日期间的管理费、房租费（详情单）等一共134，577.8元，被告应承担部分68，625.00元；3．本案诉讼费及其他费由被告及第三人承担。

一审法院认定事实：2016年7月19日《合伙协议书》，***、***合伙组建巴州智诚工程项目管理服务有限公司喀什分公司（现更名为新疆智诚工程项目管理有限公司喀什分公司），合同约定：***占投资总额51％、***占投资总额49％，***担任分公司负责人，负责分公司全盘工作，***为技术负责人，合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，企业盈余按照各自的投资比例分配，企业债务按照各自投资比例负担。2017年1月18日，***、***签订《分公司管理协议书》，协议内容为：分公司固定流动资金1，000，000元，其中保证金572，200元，剩余资金由***、***按投资比例补齐。分公司由***、***各组建一个直属项目监理部，直属项目部上缴管理费为10％。分公司主要收入来源为各项目部管理费，分公司固定支出为（1）兼职会计1人工资；（2）专职出纳1人工资；（3）办公文员1人工资；（4）办公场所租赁费；（5）固定注册人员1人工资（不含挂证人员）；（6）总公司管理费；（7）其它特殊费用。2016年8月1日前承揽的监理项目债权债务关系全部归***负责，2016年8月1日至2017年1月17日的监理项目债权债务关系归***和***共同负责，2017年1月17日以后承担的监理项目债权债务关系全部归***负责。分公司每年结算一次，在次年1月20日以前分配支付完毕。2019年2月15日智诚喀什分公司向原告支付100，000元技术咨询服务费。协议签订后，***按比例投资209，622元。智诚喀什分公司从2017年1月18日至2021年6月30日在合伙期间的收入为6，349，932.734元。被告提供智诚喀什分公司2017年1月1日至2020年12月31日财务报表合伙期间分利润为1，272，052.23元。合伙期间未进行利润分配。

一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。根据本案查明的事实，双方当事人签订书面《合伙协议书》及《分公司管理协议书》，且原告按上述协议约定的比例投资209，622元已实际履行，双方合伙关系成立，并无不当。对于被告称原告与被告虽然签订了合伙协议，原告只履行了出资义务而没有履行共同经营、共同劳动的约定义务，认为该合伙协议没有实际履行的辩解理由，法院不予采信。由于合伙期间，被告未按约定分配利润，原告主张解除合伙协议及《分公司管理协议书》，退还原告投资款209，622元的主张，被告无异议，法院在此予以确认。合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，应在合伙人之间进行分配。利润分配按照合伙合同的约定。本案中签订书面合伙协议及分公司管理协议，虽然双方对投资及收入均无异议，但是对于支出及利润有争议。对于支出部分，原告主张按照《分公司管理协议书》中约定的固定支出费用计算，而被告主张应以合同实际履行过程中发生的费用计算，法院认为原告对于支付部分的计算方式不具有客观性，应当以合伙期间实际履行发生的费用计算。被告提供公司财务报表证实合伙期间扣除费用后利润为1，272，052.23元，而原告对支出及利润无法提供证据，故法院对被告提供合伙期间利润为1，272，052.23元予以确认。根据原告的投资比例49％，原告应分配利润623，305.59元。对于原告主张的垫付款，因未经被告确认，故对该请求法院不予支持。对于原告主张第三人承担给付责任的请求。因第三人不是合伙合同的相对方，由第三人承担责任不符合法律规定，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告***与被告***签订的《合伙协议书》及《分公司管理协议书》；二、被告***于判决生效后十日内向原告***返还投资款209，622.00元；三、被告***于判决生效后十日内向原告***支付合伙期间的利润623，305.59元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15，326.60元，已减半收取7，663.30元（原告已预交），由原告***负担2，206.01元，被告***负担5，457.29元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交以下证据：

证据一：国家税务总局喀什经济开发区税务局出具的智诚喀什分公司2016年1月至2021年8月期间对外开具的发票金额统计表。拟证明，在2016年1月至2021年8月双方合伙期间收入为65，655，201.69元的事实。***质证称，对该证据的真实性认可，但是关联性不予认可，案涉合伙协议签订之日为2016年7月19日，所以本证据中的***所述所谓的共同收入是不准确的，该证据只能够证明智诚喀什分公司的收入状况并不能反映出利润部分，根据合伙协议、智诚公司与智诚喀什分公司的协议以及智诚喀什分公司与项目负责人的协议，智诚喀什分公司只收取10％的利润，6年期间分公司实际取得的收益是6500余万元的10％即650余万元，在除去成本开支智诚喀什分公司的利润并非上诉人***所想象的那么巨大。本院对该证据的真实性予以认定，但从该份证据无法确认智诚喀什分公司的相关支出及利润，因此对其关联性结合其他证据予以认定。

证据二：2021年6月11日，***与***的短信记录打印件。拟证明，***要求***直接找公司会计算账看是否有利润进行分配的事实，***也从未否认双方合伙关系及合伙的事实存在。***质证称，对该证据的真实性认可，关联性不认可，该证据***并没有认可与***合伙的事实，只是让***找人看是否有利润，事实上***并没有大部分履行合伙义务。本院对该证据的真实性予以认定，关联性结合其他证据综合予以认定。

根据***申请，证人于烟东作证。拟证明，证人跟***原来是上下级关系，证人是下属员工，现在是***的员工，证人只知道***是2016年年底接的公司，2016年以后基本上是***在公司，***没有到公司上班，2017年至今***是没有参与智诚喀什分公司的经营管理，也没在智诚喀什分公司名下组建直属项目部，***和***是合伙关系，但证人没有见过合伙协议，也不知道在合伙期间的分工。***质证称，对证人证言中关于***没有参与公司经营管理、没有组建直属项目部的证词不认可。证人没有见过***和***之间的合伙协议，也不知道合伙期间的分工，但知道存在合伙关系，且证人目前为***下属员工，因此该证人证言证明力较低，本院不予认定。

智诚公司及其喀什分公司均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。

本院认为，关于***与***之间是否存在合伙关系的问题。***与***签订的《合伙协议书》《分公司管理协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，应为合法有效。因***、***对一审法院判决解除案涉两份协议书均未提出上诉，对此本院不再赘述。首先，***对智诚喀什分公司会计丁德华与***微信聊天记录的真实性予以认可，聊天记录中的“整理监理费收入”明细表中的项目负责人包括***。其次，***提交的网上银行电子回单显示，智诚喀什分公司于2019年2月15日向***支付100，000元，附言内容为“应付款：艾孜热·麦麦提艾力（技术咨询服务费）”，并非返还投资款或者利润。最后，***与***2021年6月16日的短信记录，***发送的信息内容为“你带着你的会计等人直接找丁德华去算行了，我不参与，你看这几年公司进了多少，有没有利润。”根据上述事实可以认定，***实际履行合伙协议。***对上述微信聊天记录、短信记录及网上银行电子回单未能做出合理解释，因此对海军关于***只履行投资义务，没有按照协议书约定对智诚喀什分公司进行共同经营、共同劳动、共担风险的主张，本院不予采纳。

关于净利润应当如何认定的问题。***在一、二审过程中提交的证据关于支出、利润的数据不完全一致。经审查，***一审提交的从国家税务总局网站下载打印的四份《企业所得税年度纳税申报表（A类）》与***提交的四份《利润表》中的各年度收入、成本、税费、管理费、支出及利润等各项数据基本吻合，且***未能提交证据证明其根据约定分配利润的事实。因此，一审法院根据***提交的《利润表》认定净利润1，272，052.23元，并按照***的投资比例分配利润623，305.59元，并无不当。虽然***主张称协议对于合伙期间的固定支出范围、费用标准有明确的约定，一审判决超越了协议的范围认定双方合伙期间发生的费用，但根据《合伙协议书》《分公司管理协议书》，双方约定不仅包括智诚喀什分公司人员工资、办公场所租赁费、总公司管理费等固定支出，还包括其他特殊费用，双方也未明确约定该特殊费用的范围，且营业税、所得税等费用属于必然发生的费用。故，本院对***的上述主张不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，***预交16，018.10元，由***自行承担；***预交11，129.28元，由***自行承担。

本判决为终审判决。

审判长　阿 卜 杜 克 热 木 图 尔 荪

审判员　    热依　汗古力阿布拉

审判员　 　 　 　 　吴　炳　坤

二〇二二年三月二日

书记员　    阿迪莱阿卜杜克热木