大邑港华燃气有限公司、成某某置业有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终21703号 上诉人（原审原告）：大邑港华燃气有限公司。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇鹤翔大道260号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川培源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成***置业有限公司。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇内蒙古大道518号风云琥珀名城203号。 拟任法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，四川***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川***律师事务所律师。 上诉人大邑港华燃气有限公司（以下简称港华公司）因与被上诉人成***置业有限公司（以下简称建宁公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2021）川0129民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 港华公司上诉请求：1.撤销（2021）川0129民初2330号民事判决第二项“驳回港华公司其他诉讼请求”；2.确认港华公司就建宁公司欠付的工程款对“春熙江岸”地产项目9栋83、85号房产享有优先受偿权；3.判决一审中港华公司支付的律师费72000元***公司承担；4.本案上诉部分诉讼费、保全费***公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，依法应撤销改判。一、关于本案适用法律、司法解释问题，港华公司认为本案实体部分应适用的法律和司法解释分别为《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。 1.根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律事实具有持续性：原初合同签署于2019年7月5日，2020年12月3日签署《补充协议》，协议中约定建宁公司应于2021年6月3日前将折抵房屋网签备案至港华公司名下，否则港华公司可通过诉讼实现权利，即在民法典于2021年1月1日施行后，本案的法律事实仍然还在持续，双方权利义务并未终结，故法律适用应为民法典而非合同法。 2.根据《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，一审判决所依照的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经于2021年1月1日被废止，因此本案适用的司法解释应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。 二、一审判决认为“双方未办理不动产抵押登记故主张享有优先受偿权于法无据”“港华公司依据其与建宁公司签订的《补充协议》主张对房屋享有优先受偿权缺乏相应法律依据”，两项认定与事实和法律均不符。 1.建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，可以依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条的相关规定。 2.优先受偿权法律效力优于抵押权和其他债权，该权利由我国法律创设，只要符合法定条件即成立，港华公司享有法定优先受偿权不以是否办理抵押登记为前置生效条件，即抵押登记办理与否与该权利是否成立、实现无关。港华公司诉求明确主张的是“优先受偿”，而非“抵押权实现”，后者仅系普通债权上设立的担保物权。另外，约定内容中“办理抵债房产的网签备案手续”的实质是用“以房抵债”的方式折价来实现优先受偿，这个“抵”是抵扣的意思，而非抵押的抵。且为了不与流押条款混淆，以及不被误认为是，以优势地位签订合同导致其因显失公平可能被撤销，双方还明确约定了“在折价金额范围内对抵债房产享有优先受偿权（如有价差费用多退少补）”等条款，一审法院的理解是对法律的错误适用，不利于港华公司实现优先受偿的法定权利。 3.一审法院对“港华公司依据《补充协议》主张优先受偿权”意思理解错误，将本应是法定的优先权错误当成对优先权进行了约定，导致判决结果在法律关系上认定错误。这句话的严格表述应是“港华公司依据《补充协议》，就优先受偿权实现的范围、行使程序和方法等内容（包括除斥期起算日、折价范围、金额）***公司主张法定的优先受偿权”。司法实践中，优先受偿权案件往往因其起算期限、除斥期是否届满而出现争议，故该《补充协议》就上述最容易发生争议的部分进行时空上的明确，以免具体主张时出现纠纷。法律上二者的事实关系为：建宁公司未按照约定支付港华公司工程价款，港华公司催告后发包人逾期不支付，双方协议将港华公司所施工的工程价款折价为两套房产（因欠付金额为200余万，而港华公司承包施工的工程面部分为“春熙江岸”全部楼栋且均隐埋在房屋内部，故约定中将建宁公司欠付金额折价为83、85号两套房产）。为此，双方签署《补充协议》。 4.关于前述“以房抵债实现优先受偿权应获支持”的法理内容，在《中华人民共和国民法典》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》尚未生效前，【（2020）最高法民再352号】四川省建筑机械化工程有限公司（以下简称建机公司）与成都**投资管理有限公司执行异议之诉纠纷一案，最高人民法院就以《中华人民共和国合同法》二百八十六条给出了相应肯定的判决。最高人民法院认可承包人通过以房抵债方式行使建设工程价款优先受偿权。法院认为：“大邑银都房地产开发有限公司（以下简称大邑公司）欠付建机公司该工程项目的工程款6830778元。双方签订《协议书》，约定以案涉位于“邑都上城”项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑公司欠付建机公司的工程款，后建机公司与大邑公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机公司与大邑公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。”因此，无论是依据原《中华人民共和国合同法》还是业已生效的《中华人民共和国民法典》，港华公司通过向法院起诉的方式实现优先受偿权均应得到支持，一审法院“没有法律依据”这一说错误。 三、一审法院不支持律师费***公司承担的判决，系适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民法典》第五百零七条（原《中华人民共和国合同法》第五十七条，已废止）“合同不生效、无效被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”的规定，律师费***公司承担的条款系《补充协议》所约定。如前所述，该协议实质为“以房抵债实现优先受偿权”，是发包人与承包人对既存债权债务关系的结算，虽与施工合同联系但彼此独立，且该条款本就属于解决争议的独立条款，主合同及《补充协议》是否有效，均不影响该独立条款的效力，港华公司据此要求建宁公司承担律师费有理有据。（《中华人民共和国民法典释义与案例评注》第148-150页，对合同无效律师费有效予以支持进行了明确评注） 2.一审法院以“律师费仅提交发票未提交相应委托合同及付款凭据”作为驳回理由的加注条件，是对举证规则的误读。本案系建设工程合同纠纷，而非律师代理合同纠纷，就举证责任而言，港华公司在提交了N001252943四川省增值税普通发票后，对律师费这一商业服务行为已经发生的证明责任已经完成。这与司法实践中，若干服务合同案件、侵权案件，均以发票作为主张金额的凭证证据是同理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第四款“下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”之规定，在律师已经向法庭出具授权委托书、开庭函告且发票已经提供前提下，自然能推出律师费已经产生这一法律事实，因此这二者均不属于港华公司应尽的举证义务。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、一百零二条规定，若法院在庭审后认为需要其他证据来进一步佐证，可以要求港华公司继续提供合同及转账凭证，港华公司则会提供。但一审法院并未明确向港华公司提出这一要求，而将缺失两项非必要证据直接作为驳回律师费诉求的附加条件，系错误适用法律及相关司法解释，损害港华公司权益。 四、一审法院直接驳回诉求第一项第二句，从实体上变相否定了港华公司法定的优先受偿权，且导致判决在进入执行程序后出现诉求悖论。港华公司诉求中“确认港华公司就工程款对春熙江岸地产项目9栋83、85号房产享有优先受偿权”实为具有包含关系的两项请求，即确认港华公司享有优先受偿权和确认对“以房抵债”的特定房产享有优先受偿权，由于二者标的在逻辑具有实际的包含关系，起诉时不可能将此两项诉求分别单列，否则会造成标的内容的重复。故就优先受偿权，本案应审理查明的事实有两个：其一为港华公司是否享有优先受偿权，优先受偿权的主张、程序及条件是否符合法律规定，符合的法院应予以确认；其二为是否能就特定的房产优先受偿。一审法院未就优先受偿权是否符合法定程序和条件进行审理，也未在判决书中予以释明，而是直接以“对两套房屋享有优先受偿权缺乏相应法律依据”为由全部驳回，导致“确认港华公司享有法定优先受偿权”这一前置内容被悬置，增加了当事人诉累并且影响执行效率。按照一事不再理原则，港华公司单独就是否享有优先受偿权再次起诉可能遭立案部门的拒绝，而如果直接在执行程序中请求实现优先受偿权，又可能因出现“以执待审”“自审自执”情形遭执行部门的拒绝，不符合审执分立的基本原则，也不利于当事人实现权利救济。一审判决缺失指引内容的叙述，将导致港华公司在实现自己合法权益时出现程序悖论。 五、从判决应当具有对公平正义的指引和评价功能出发，港华公司优先受偿权未获支持，将间接助长建筑工程领域发包人逃避拖款的不正之风。按照《燃气管道建设配套服务合同》，建宁公司应在2020年10月30日前就向港华公司支付剩余工程款，但由于其内部股东纠纷，导致该公司账面上所有钱款被不明转移，施工无法继续、购房人无法按期收房、社会不稳定因素增加，在此情况下，事发地相关单位多次组织协调，在建宁公司同意以案涉房屋抵扣工程余款前提下，港华公司谅解了建宁公司之前**付款的行为且同意继续履行合同。但在一审庭审中，建宁公司对自己签署**的“以房抵债实现优先权”的《补充协议》，以未办理抵押登记为由予以否认，背离了诚信原则。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且因缺失必要的指引内容致司法判决空洞，请二审法院查明事实，依法予以撤销改判。 建宁公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判，坚持一审时的答辩意见。 港华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建宁公司向港华公司支付工程款2075300元，并确认港华公司就上述工程款对“春熙江岸”地产项目9栋83、85号房产享有优先受偿权；2.判令建宁公司向港华公司支付2075300元工程款逾期支付的违约金，从2021年6月4日起计算至实际付清止，其中计算至起诉之日止费用为21777元；3.判令本案诉讼费、律师费等费用均***公司承担。一审庭审中，港华公司明确第2项诉讼请求违约金按日万分之五的标准计算，第3项诉讼请求的律师费为72000元。 一审法院经审理查明，2019年7月5日，建宁公司（甲方）与港华公司（乙方）签订《燃气管道建设配套服务合同》，将建宁公司春熙江岸971户民用燃气管道配套工程发包给港华公司施工，工程范围：建筑红线内及室内燃气设施的安装（含燃气市政干支管、庭院管户外立管及户内管道安装，具体工程量以设计图为依据）、强度及气密性实验、验收供气。第四条约定：合同总费用4175300元……第八条产权分界：双方同意，本合同项下管道燃气工程完工后，所形成的管道燃气设施产权分界点为中低压调压器或设计接管点。产权分界点顺气流方向的管道燃气设施产权归甲方所有，产权分界点逆气流方向的管道燃气设施产权归乙方所有……第十条第（二）款：任何一方违反合同规定，双方协商不成，均可向当地法院提出诉讼，所需费用由败诉方承担。 2020年12月3日，建宁公司（甲方）与港华公司（乙方）签订《补充协议》，载明：上述甲乙双方于2019年7月5日签署《燃气管道建设配套服务合同》，约定甲方在燃气管网施工前支付首次费用，在燃气管网地下工程施工完成后、地上管网工程施工前支付余款，现地下管网工程已施工完毕，因甲方与第三人存在诉讼债务纠纷导致资产被查封且暂无力支付余款导致工程暂停，甲乙双方经协商一致，达成如下补充协议：1.截止本合同签订之日，甲方对乙方到期工程欠款共计人民币（大写）贰佰零柒万伍仟叁佰元整（￥2075300元)，双方已经对账并对此无异议。2.甲方以“春熙江岸”地产项目未售房源（9栋83、85号，约138.31平方米，下简称抵债房产）折抵上述工程欠款，抵债房产合计折价人民币207.53万元，乙方在上述折价金额范围内对该抵债房产享有优先受偿权。（如有价差，费用多退少补）。3.因甲方“春熙江岸”地产项目未售房源已全部被甲方普通债权人查封，暂无法对抵债房产设置抵押或办理网签备案手续，协议签订后，甲方不得向任何第三人销售、抵扣或抵押上述抵债房产。4.乙方承诺在2020年12月30日前完成服务合同项下所有工程，该日期即为双方补充约定的竣工日，同时作为优先受偿权的起算日。5.甲方承诺：尽快通过司法程序等方式对抵债房产实现解封，解封后当日，最迟不超过第二日即无条件为乙方办理抵债房产的网签备案全套手续，如涉及相关费用、税费，由甲方承担。如本协议签订之日起6个月内解封尚未完成，乙方有权通过诉讼方式实现优先受偿权，由此产生的费用，包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、保全费等费用均由甲方承担。6.乙方对本协议生效前甲***付款的违约行为予以谅解，并承诺不再追究其延期付款的违约责任；本协议生效后，如甲方未在本协议约定期限内解封抵债房产，则视为甲方违约支付工程款，每**一日，按**支付工程款的万分之五的标准支付违约金。7.本协议为服务合同的补充，二者不一致的，以本协议为准，如有未尽事宜或进一步的变更，双方可签订进一步的补充协议予以约定。 一审庭审中，建宁公司、港华公司均确认案涉工程已施工完成并交付使用。双方另确认《补充协议》第2条所涉9栋83、85号房屋，对应不动产登记信息表中载明的“145号、147号房屋（商业）”。 一审另查明，港华公司并不具备施工燃气管道资质。 一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案一审的主要争议焦点为：1.港华公司主***公司向其支付工程款及违约金的理由是否成立；2.港华公司主张对“春熙江岸”地产项目9栋83、85号房产享有优先受偿权的理由是否成立。一审法院分别评述如下： 关于焦点一。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。根据港华公司、建宁公司签订的燃气管道建设配套服务合同，港华公司的施工范围包括建筑红线内及室内燃气设施的安装（含燃气市政干支管、庭院管户外立管及户内管道安装，具体工程量以设计图为依据）、强度及气密性实验、验收供气，故案涉管道燃气建设配套工程属于建设工程的一种，当事人从事有关活动应当遵守建设工程相关法律的规定。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……。本案中，因港华公司不具备相应施工资质，故港华公司与建宁公司签订的《燃气管道建设配套服务合同》及《补充协议》中关于建设工程部分的合同条款违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。至于双方合同中关于产权分界、供气服务等部分条款，因与本案审理的建设工程的发包与施工问题无关，一审法院对其效力不予评判。 案涉合同及《补充协议》关于建设工程部分的条款虽属无效，但港华公司依约完成相应施工内容并实际交付使用，其付出的人力、物资等已物化到案涉管道燃气工程中，有权参照双方合同约定主张相应的工程价款。本案审理过程中，建宁公司对港华公司主张的工程款金额2075300元并无异议，一审法院予以确认。建宁公司另主张于2019年2月向港华公司支付192000元，但该款项支付于双方签订案涉合同之前，双方亦未对此进行约定，不应认定为建宁公司已付工程款。因案涉合同及《补充协议》关于建设工程部分的条款无效，其所约定的逾期支付工程款的违约金条款亦属无效，港华公司依据前述违约金条款主***公司向其支付违约金缺乏法律依据，一审法院不予支持。 针对焦点二。首先，本案审理过程中，港华公司认为《补充协议》系双方对建设工程价款优先受偿权进行的约定。一审法院认为，从《补充协议》“甲方以抵债房产折抵上述工程欠款”“解封后当日，最迟不超过第二日即无条件为乙方办理抵债房产的网签备案全套手续”等约定看，该协议更符合不动产抵押的特征，但因双方未办理不动产抵押登记，港华公司主张对两套房屋享有优先受偿权于法无据。其次，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，具有从属性，其功能是担保工程价款债权能够得到优先清偿。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，本案纠纷系民法典施行前的法律事实所引起，故仍适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，承包人主张建设工程价款优先受偿权的范围应以其承包的工程为限。本案中，港华公司依据其与建宁公司签订的《补充协议》主张对两套房屋享有建设工程价款优先受偿权缺乏相应法律依据，一审法院不予支持。 关于律师费，因案涉合同及《补充协议》关于建设工程部分的条款无效，**港华公司仅提交律师费发票，未提交相应委托服务合同及付款凭据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、建宁公司判决生效之日起十五日内向港华公司支付工程款2075300元；二、驳回港华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。一审案件受理费11701元，***公司负担。 二审中，建宁公司未向本院提交新证据。港华公司向本院提交如下新证据：发票、港华公司与四川培源律师事务所的代理合同、转款凭证、银行回单，拟证明在2021年7月7日港华公司向四川培源律师事务所转款本案一审的律师费72000元，且该费用应当***公司承担。 建宁公司的质证意见为，1.代理合同真实性无法核实。该份代理合同中第一条“乙方律师的代理服务范围……一审”，本案系二审诉讼，故建宁公司认为代理合同中约定的内容和实际的主张不一致，且按照港华公司的陈述，该证据是形成于2021年7月，但按照法律规定该证据不是合法的二审新证据，故该证据依法不应当被采信。港华公司未在一审举证期限内提交，也并非二审新证据，港华公司应承担举证不能的责任。2.对账单、银行回单的真实性无法核实，该证据形成于2021年7月，港华公司未在举证期限内提交，不属于二审新证据，同时根据代理合同以及二审开庭的活动，可以看出港华公司的代理人没有代理二审庭审的合同依据，建宁公司质疑港华公司代理人的诉讼代理身份，因代理合同未载明代理人有二审的代理事项。 本院经审查认为，港华公司提交的上述证据材料能够相互印证其为本案一审诉讼向四川培源律师事务所支付了代理费72000元，故对以上证据的真实性，本院予以确认，但能否达到港华公司的诉讼请求，本院在后文中予以认定。 本院经审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 二审中，港华公司陈述在案涉《补充协议》签订后，其继续进行了施工。双方当事人陈述，案涉83、85号房屋在（2020）川01民初2060号案件诉讼过程中被查封，现在尚未解封。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方在二审中的意见，二审的主要争议焦点为：1.港华公司对于案涉项目9栋83、85号房屋折价价款是否享有优先受偿权；2.一审中港华公司主张的律师费是否应当***公司承担。对此，本院综合评述如下： 针对第一个争议焦点。一是港华公司仅就案涉工程的燃气管道配套工程进行施工，且无施工质证，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定的工程价款优先受偿条件。二是双方签订《补充协议》时已经明确港华公司主张优先受偿权的房屋已经设定了担保物权，至本案判决前港华公司亦未举证证明前述房屋具备网签备案的条件。三是就港华公司所提（2020）最高法民再352号案件，港华公司在案涉工程中的主体身份及施工内容，均与该案不同，不具备参照条件。综上，港华公司主张其就前述83、85号房屋折价价款享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予采纳。 针对第二个争议焦点。一是基于上述理由，因港华公司在本案中的施工主体身份和施工内容，港华公司主张的工程价款优先受偿权无事实和法律依据。二是从港华公司一审诉讼请求来看，其在本案中的主张并非仅为主张优先受偿权，还包括工程款及逾期付款违约金。故就港华公司基于双方在《补充协议》中所约定要求建宁公司支付本案律师费的主张，本院不予支持，一审该项判决并无不当，应予维持。 综上，港华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1600元，***港华燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　李　玲 审判员　赵　韬 审判员　赵　成 二〇二二年一月二十六日 书记员　***