鄂武汉中民终字第00164号上诉人某某建装饰工程有限公司与被上诉人某某、原审被告武汉花山生态新城投资有限公司、原审被告新七建设集团有限公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2014）*武汉中民终字第00164号

上诉人（原审被告）：***建装饰工程有限公司，住所地：武汉市汉南经济开发区。

法定代表人：章频，该公司董事长。

委托代理人：严新元，该公司项目经理。

委托代理人：**，湖北聚力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年10月16日出生。

委托代理人：**，湖北诚智成律师事务所律师。

原审被告：武汉花山生态新城投资有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区花山镇特一号。

法定代表人：苗欣，该公司董事长。

委托代理人：**，湖北元申律师事务所律师。

原审被告：新七建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲镇街108号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：**，湖北多能律师事务所律师。

上诉人***建装饰工程有限公司（以下简称益建公司）因与被上诉人**、原审被告武汉花山生态新城投资有限公司（以下简称花投公司）、原审被告新七建设集团有限公司（以下简称新七公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市**区人民法院（2013）****民商初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2013年9月25日，**诉至一审法院，请求判令花投公司、新七公司、益建公司支付拖欠工程款121609元、工程质保金33221.8元，并承担本案诉讼费用。

花投公司辩称：花投公司只与新七公司之间有建筑安装施工合同关系，与**无关，所以**无权直接起诉花投公司。益建公司与**之间的外包协议无效，不应受法律保护。花投公司按照与新七公司签订的合同履行了全部义务，没有任何违约行为，花投公司不应承担法律责任。

新七公司辩称：新七公司与**之间没有合同关系，故对**不承担义务，新七公司已经不差欠益建公司任何款项，且**亦没有理由越过益建公司向新七公司索要剩余价款。请求驳回**对新七公司的全部诉讼请求。

益建公司一审未提交书面答辩意见。

一审法院审理查明：2010年1月，花投公司将武汉长山安居花园一期二组团工程经工程招标后发包给新七公司。20l0年8月3日，新七公司与益建公司签订《外墙涂料工程分包合同》，约定：新七公司将长山安居花园一期二组团第一标段l#到8#、13#至16#外墙涂料施工分包给益建公司；该标段的涂料施工面积为41216㎡；包工包料，涂料单价为28元／㎡，合同总价款41216×28=1154048元，新七公司提取总价款9%的税金和管理费，余款1050183.6元作为涂料施工总费用；涂料工程完工验收合格后，付至总价款的95%，留5%作为质保金，保修期为壹年，严新元作为益建公司代表在上面签字。2010年8月15日，严新元又与**签订《涂料外包协议》，约定：1、严新元将新七集团1#到4#、13#至16#楼外包给**；2、严新元将提取**总造价2%的管理费，严新元将新七集团的上述八栋楼承包合同价给**，**负担严新元与新七集团的所有与八栋楼对应的税金和管理费9%。3、严新元与新七集团的约束条款在此协议内。协议签订后，**即组织工人进场施工，2010年，益建公司先后两次扣除了相应的管理费和税费后，分别向**支付了60%的进度款和10%的进度款。2012年1月，**收到了44500元工程款（5万元扣除11%的税金和管理费后）。

一审另查明，2012年1月14日，新七公司代表***与益建公司代表严新元签订《关于1#-4#、13#-16#楼外墙涂料返修费用会议纪要》，载明：……现场1#-4#、13#-16#8栋的楼房外墙出现裂缝、脱落、起皮等现象，无法通过竣工验收，在总包单位新七公司多次通知益建公司进行返修，益建公司迟迟未答复返修……．双方协商同意由益建公司承担此次外墙维修责任，此款项直接在益建公司承包工程款内扣除，但此金额由新七公司与益建公司另行协商。2012年4月20日，长山安居花园一期二组团1#-8#、13#-16#楼、54#楼工程通过竣工验收，经审计确认工程价款为51162808．68元，花投公司已按合同约定向新七公司支付审计价款的95%。

一审法院审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，益建公司将1#到4#、13#至16#楼外墙涂料施工工程分包给**，根据我国建设部的规定，承包建设工程应当具有相应的资质。审理中已查明，**系公民个人，并不具有相应的资质，益建公司将其承包的外墙涂料施工工程的大部分工作再次分包给**的行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定。因此，该《涂料外包协议》无效。新七公司与益建公司双方代表签订《关于1#-4#、13#-16#楼外墙涂料返修费用会议纪要》，说明1#-4#、13#-16#8栋楼房的外墙出现质量问题，经双方协商同意由益建公司承担此次外墙维修责任，此款项直接在益建公司承包工程款内扣除，但此金额另行协商。因**并未在此《会议纪要》上签字认可，且无相关鉴定意见证明，故益建公司单方认可外墙涂料工程存在质量问题并承担外墙维修责任，不能证明**施工中存在质量问题。因本案中涉及的长山安居花园一期二组团1#-8#、13#-16#楼、54#楼工程已于2012年4月20日总体通过竣工验收，截至目前已超过一年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，同时**所请求的工程款涉及农民工的工资发放，因此，对**要求按协议约定价款结算工程款（包括建设工程质量保证金）154830.8元（121609元＋33221.8元）的请求予以支持。花投公司已按合同约定支付完相应的工程款，依法不应承担共同付款责任。**要求新七公司共同承担付款责任，缺乏事实依据，不予支持。益建公司未能如期向**支付工程款，应依法承担付款责任，同时益建公司经合法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，依法应承担对其不利的法律后果。一审判决：一、益建公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款154830.8元（含建设工程质量保证金33221.8元）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3396元因适用简易程序减半收取1698元，由益建公司负担。

判后，益建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回**的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。益建公司与**签订的《涂料外包协议》中约定“正确处理益建公司、**的关系，益建公司与新七公司的约束条款均在此协议内，**不按进度要求，达不到质量要求，责任全在**，不得无理取闹”、“工程进度款、工程数量，益建公司在新七公司拿多少，给多少（各种管理费用同时扣除）”，一审对以上条款没有表述，断章取义。益建公司在签订外墙返修会议纪要后，即将质量问题反馈给**，并要求据此扣减**工程款，**不予理睬，一审遗漏了上述事实。根据益建公司和**的协议，**承接和施工的工程存在质量问题，**应承担新七公司的质量维修损失。二、一审判决适用法律不当。一审根据建设部的《建筑装饰装修管理规定》认定《涂料外包协议》无效是错误的，该规定是部门规章，不能作为判断合同效力的依据。

**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。外墙返修会议纪要是新七公司与益建公司所签，**对该会议纪要是反对的，且该会议纪要也没有明确责任承担。**完工后，如是**的质量问题，返修应找**，但实际上返修是因外墙有裂缝，该责任不应由**承担。

新七公司述称，新七公司与益建公司有合同关系，益建公司未能按合同约定的质量完工。会议纪要有新七公司与益建公司负责人签字，具有法律约束力。新七公司也不欠**任何工程款。请求驳回上诉，维持原判。

花投公司述称，花投公司是本案开发商，只与新七公司有合同关系，花投公司已完全按合同履行了全部义务，合同双方均予认可。一审判决认定花投公司不承担责任是正确的。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，**与益建公司项目经理严新元签订的《涂料外包协议》，因**并不具有相关企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《涂料外包协议》应为无效。现案涉长山安居花园一期二组团1#-8#、13#-16#楼工程已于2012年4月20日总体通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，**可以请求参照《涂料外包协议》支付工程价款。本案中益建公司并未对严新元的代理行为提出异议，案涉工程也已过保修期，故对**要求益建公司支付拖欠工程款121609元、工程质保金33221.8元的诉讼请求，一审予以支持正确，二审予以维持。

新七公司与益建公司双方代表签订的《关于1#-4#、13#-16#楼外墙涂料返修费用会议纪要》并未经过**同意，也未明确扣减工程款的具体金额，本案中也无证据佐证**的施工存在质量问题，故对益建公司称**应承担新七公司的质量维修损失的上诉理由不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3396元，由上诉人***建装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一四年三月十八日

书记员*婷