四川广云建设工程有限公司、四川汇豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

四川省高级人民法院

民事案件裁定书

（2017）川民终541号

上诉人四川广云建设工程有限公司（以下简称广云公司）因与上诉人四川汇豪置业有限公司（以下简称汇豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人广云公司的委托诉讼代理人成珊、上诉人汇豪公司的委托诉讼代理人周希、陈远到庭参加诉讼。二审中，广云公司已书面申请撤销其对成珊的授权委托。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条规定，中止本案诉讼期间不计入审理期限；因调查新证据，本院决定延期审理一个月期间不计入审理期限。本案现已审理终结。

广云公司上诉请求：1.维持原判第一项；2.撤销原判第二项，改判由汇豪公司支付抢工费116万元，并从2013年11月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率支付利息直至付清为止；3.改判鉴定费140万元由汇豪公司承担；4.判决汇豪公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以《会议纪要》未加盖双方当事人的公章，存在证据形式瑕疵为由不予确认其证明效力错误。该纪要对合同约定的计价方式、提前交验奖励和处罚等进行了变更，即将采用2000定额变更为采用2009定额计价，并约定如在合同工期内提前交验，综合抢工费每天4万元包干，延迟一天罚款4万元。汇豪公司经理甘亚玲和项目负责人潘敏在该纪要上签字确认。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“26.如何认定当事人的工作人员签证确认行为的效力？当事人的法定代表人以及经合同约定或当事人授权的工作人员对工程量和价款等的签证确认行为对当事人具有约束力。虽没有合同约定或当事人授权，当事人工作人员的签证确认属于履行职务行为，或者当事人事后追认，或者当事人虽不予追认，相对方有理由相信该签证确认人员有代理权的签证确认行为，对当事人具有约束力”的规定，汇豪公司经理甘亚玲和项目负责人潘敏是工程主要管理人员，是经济和技术上负责签字的人员，其对合同进行变更的行为属于履行职务的行为，对汇豪公司具有约束力。一审判决一方面认定了《鉴定报告》中采用《会议纪要》约定的“2000定额以及让利5%作废”，但另一方面又不认定《会议纪要》约定的抢工费，前后矛盾。汇豪公司在回函中称：对保证金的资金占用利息已经给予了补偿，如果一次性通过竣工验收，则可以支付抢工费，19.76万元抢工费不应当重复计算。该内容证明汇豪公司肯定了《会议纪要》约定的抢工费，故应采信《会议纪要》约定的抢工费。二、一审法院认为广云公司并未提前交验，故不支持广云公司抢工费错误。三、实际竣工工期比约定的提前了29天，广云公司根据《会议纪要》约定要求汇豪公司支付抢工费116万元应当得到支持。四、一审判决广云公司承担与一审案件受理费同等比例的鉴定费不当，应由汇豪公司承担全部鉴定费用。

汇豪公司辩称，《会议纪要》仅有到会人员签到，汇豪公司并未同意该纪要内容，广云公司据此主张抢工费没有依据。汇豪公司已按约足额支付了工程款。鉴定费应由广云公司承担。 汇豪公司上诉请求：1.裁定撤销原判；2.裁定驳回广云公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由广云公司承担。事实和理由：一、广云公司主体不适格，其未参与投资、管理和组织施工、未对工程的质量安全负责，因此，无权主张本案工程款。一审判决支持其诉请错误。林明丹是实际施工人，且就本案工程款结算已在成都市锦江区人民法院提起诉讼，要求广云公司和汇豪公司支付工程款，故应驳回广云公司的诉讼请求。二、一审认定合同效力错误。本案中标合同是案外人林明丹借用资质签订的，系无效合同，广云公司无权依据无效合同主张工程款。三、鉴定依据有误。《鉴定报告》以2009清单定额作为鉴定依据与双方合同约定不符。2010年7月2日和2012年2月24日双方分别签订的《建设工程施工合同》，第一份合同因未经招投标程序应认定无效，第二份合同虽经招投标并备案，但因广云公司和林明丹之间是挂靠关系，也应认定无效。两份无效合同约定的结算依据不同，《鉴定报告》采用2009定额结算与两份合同均不符。《会议纪要》没有授权委托人彭毅签字，不能作为结算依据。一审未针对汇豪公司对《鉴定报告》提出的质疑进行评判不公平。四、林明丹作为实际施工人，有权主张本案中的工程款，一审法院剥夺了实际施工人的诉讼权利。五、本案应驳回广云公司的诉讼请求，由成都市锦江区人民法院审理实际施工人林明丹提起的诉讼，还权利于真正的权利人，有利于案结事了。 广云公司辩称，广云公司是本案的适格原告，与林明丹之间的法律关系不属于本案审理范围，即使林明丹是实际施工人，也只在欠付范围内主张工程款。两份合同如无效，也应当按实际履行的合同为准，比照合同约定支付工程款。《会议纪要》应作为定案的依据。林明丹在成都市锦江区人民法院另案起诉与本案无关，应驳回汇豪公司上诉请求。

广云公司向一审法院起诉请求：1.请求判令汇豪公司支付抢工费4317600元，并从2013年10月10日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍支付违约金，直至付清为止；2.请求判令汇豪公司支付工程款14128910.53元，并从2014年4月17日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍支付违约金，直至付清为止；3.请求判令汇豪公司于2015年12月25日后30日内支付质保金3634500元，否则应从2016年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍支付违约金，直至付清为止；4.本案诉讼费、保全费由汇豪公司负担。

一审法院认定事实：一、2012年1月19日，汇豪公司向广云公司发出《中标通知书》，载明确定广云公司为汇丽汀香商住楼工程施工标段的中标人，中标价为58134866元，工期为580日历天，项目经理为林明丹。 2012年2月24日，汇豪公司与广云公司签订《汇丽汀香项目施工合同》并在建设行政主管部门进行了备案。合同约定：第1.1.4.2条：开工日期以实际开工为准；第1.1.4.3条：签约工期为580天；第1.1.4.5条：缺陷责任期为24个月；第1.7.2条：发包人接受函件的地点为办公室，接收人为戴东；第11.1条：工程建设项目约定的开工日期为接到开工令之日起5天内；第11.2条：工程建设项目竣工日期为2013年10月30日；第17.3条：项目竣工验收合格后支付至合同价款的70%，余款除质量保留金5%外，在工程审计结算完成后，以审计结算的价格为准，并在30日内结算支付；第17.4条：质量保证金为中标价的5%，质保期满30日历天内无息退还；第18.3条：工程实行竣工一次性交付办法，竣工时间为2013年10月30日；第22.2条：发包人违约应按同期银行贷款利率计付给承包人资金利息。《工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为按国家规定的设计使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。 2012年4月9日，形成《单位工程开工报告》，载明工程开工日期为2012年4月9日，竣工日期为2013年11月10日。 2013年10月12日，形成《竣工工程申请验收报告》，载明监理单位同意进行工程验收。 2013年12月24日，形成《竣工验收报告》，建设单位汇豪公司、勘察单位、设计单位、施工单位广云公司及监理单位在竣工验收报告上加盖公章。 二、一审法院依广云公司提出的对案涉工程进行工程造价鉴定的申请，委托四川安必信工程造价事务所有限责任公司（以下简称安必信造价公司）对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。安必信公司出具《工程造价司法鉴定报告》（安必信造价【2015】103号），鉴定结论为：汇丽汀香商住楼工程项目司法鉴定工程造价为70627701.52元。其中包括承发包双方争议金额中经鉴定可计入的竣工结算金额3269453.36元，承发包双方争议金额中有1651985.1元经鉴定不计入竣工结算金额。 由于广云公司及汇豪公司均对部分鉴定结果提出书面异议，经对异议问题认真核实并征求意见后，安必信造价公司于2016年4月1日出具《工程造价司法鉴定补充鉴定报告》，将《工程造价司法鉴定报告》中多套腻子的金额220304.27元予以了扣减，调整《工程造价司法鉴定报告》的竣工结算金额为70407397.25元。 三、一审庭审中，广云公司及汇豪公司一致确认汇豪公司已支付工程款62933597.47元。

一审法院认为，广云公司与汇豪公司于2012年2月24日签订的《汇丽汀香项目施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同签订后，广云公司即按约履行了合同义务，完成全部施工内容，案涉项目于2013年12月24日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位验收合格。故汇豪公司依约应当向广云公司支付工程款。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、汇豪公司欠付工程款的数额以及如何计算利息或者违约金；二、汇豪公司是否应当向广云公司支付抢工费。现就上述争议焦点分述如下： 一、关于汇豪公司欠付工程款的数额以及如何计算利息或者违约金的问题 安必信造价公司接受一审法院的委托，对工程造价进行了司法鉴定，并出具《工程造价司法鉴定报告》（安必信造价【2015】103号）及《工程造价司法鉴定补充鉴定报告》，确认案涉工程的工程总造价款为70407397.25元。汇豪公司针对鉴定报告提出了诸多异议，一审法院分别评述如下：1.对于汇豪公司提出的安必信造价公司指派的司法鉴定参与人员不具有《司法鉴定人执业证》的问题。依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）、法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”，本案所进行的建筑工程造价鉴定属于该条规定所指的第四类情形，由于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》实施之后再没有相关文件显示，建筑工程造价类鉴定经国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定，已经增加到对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的范围中，故汇豪公司提出的异议不能成立，一审法院不予支持。2.汇豪公司提出安必信造价公司超过法律规定标准收取鉴定费的问题，该问题不属于本案民事诉讼的审理范围，一审法院不作处理。3.关于《会议纪要》的采信问题。安必信造价公司依据《会议纪要》第二条记载的“由于原合同签订时间为2010年，经协商2000定额及相应让利5%作废。故现合同计价变更为采用2009定额清单及配套文件执行”的相关内容，采用2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相应配套文件进行计价和取费，汇豪公司对此提出异议。对此一审法院认为，汇豪公司与广云公司于2012年2月24日签订的《建设工程施工合同》系备案合同，该合同专用条款第16条“价格确定和调整”虽然对于案涉工程如何计价和取费没有作出明确约定，但该条第（7）项明确约定“本工程措施费用中的安全文明施工费、文明施工费、临时设施费所包含内容及报价须按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》的规定执行”；施工过程中形成的多份经济技术签证单也明确写明执行“09清单”；加之案涉工程的施工时间系2012年4月至2013年12月，而此时“二000”定额已被停止在四川省使用。因此，安必信造价公司采用2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相应配套文件进行计算和取费，并无不当。4.汇豪公司针对工程造价金额提出的异议，安必信造价公司作为从事工程造价鉴定的专业机构，在鉴定意见中充分阐明了作出该鉴定意见的理由，对汇豪公司提出的异议也进行了书面回复，并指派了鉴定人员出庭接受质询，故其作出的鉴定报告应当予以采信。 综上，一审法院确认案涉工程的工程总造价款为70407397.25元，扣除汇豪公司的已付工程款62933597.47元，汇豪公司尚欠7473799.78元工程款未予支付。关于利息，《汇丽汀香项目施工合同》第22.2条约定若汇豪公司违约应按同期银行贷款利率计付给广云公司资金利息，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，汇豪公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向广云公司计付利息。而利息的计付时间，因《汇丽汀香项目施工合同》第17.3条明确约定“工程审计结算完成后，以审计结算的价格为准，并在30日内结算支付”，由于案涉工程的工程造价系经司法鉴定所确定，故一审法院确认利息的起算时间为广云公司起诉之日即2015年3月9日，计至本判决确定给付之日止。由于汇豪公司欠付的工程款范围内包含质保金3520369.86元，而《汇丽汀香项目施工合同》第17.4条约定质保金在质保期满30日历天内无息退还。根据《工程质量保修书》的约定，质保期从工程实际竣工之日即2013年12月24日起算，于2015年12月23日届满，故汇豪公司应于2016年1月24日前无息退还质保金。因此，质保金的利息应从2016年1月25日起计至本判决确定给付之日止。 至于违约金，因广云公司提出的汇豪公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍向其支付违约金的主张，没有合同依据，故对其该主张，一审法院不予支持。 二、关于抢工费问题 广云公司主张按照2012年10月24日《会议纪要》的内容，汇豪公司应向其支付2013年7月9日至11月10日期间的抢工费。对此一审法院认为，首先，广云公司作为证据提交的2012年10月24日《会议纪要》在形式上存在瑕疵，虽然有参加人员在“参会人员签到”处签署名字，但广云公司及汇豪公司均未在证据上加盖公章，故该《会议纪要》并非广云公司与汇豪公司形成的正式的《会议纪要》；其次，《会议纪要》关于抢工费的记录为“在合同工期580天内，施工单位提前交验，综合抢工费按每天4万元包干”，根据本案查明的事实，《单位工程开工报告》载明的竣工日期为2013年11月10日，2013年10月12日形成的《竣工工程申请验收报告》载明监理单位同意进行工程验收，而案涉工程的竣工验收时间为2013年12月24日。由此可见，广云公司并没有在合同约定的竣工日期2013年10月30日抑或《单位工程开工报告》载明的竣工日期2013年11月10日施工完毕。虽然广云公司提出了数份函件欲证明其提前交验，但由于监理单位同意进行工程验收的时间为2013年10月12日，实际竣工验收时间为2013年12月24日。故仅凭广云公司向汇豪公司发出的数份函件不足以证明其提前交验，因此应获得抢工费。故一审法院对于广云公司关于抢工费的主张不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、汇豪公司于本判决生效之日起三十日内向广云公司支付工程款7473799.78元及利息（以3953429.92元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年3月9日计至2016年1月24日；以7473799.78元为基数，从2016年1月25日计至本判决确定给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回广云公司的其他诉讼请求。如果汇豪公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155955.05元，诉讼保全费5000元，鉴定费140万元，共计1560955.05元，由广云公司负担1249764.05元，汇豪公司负担311191元（此款已由广云公司预缴，汇豪公司在履行支付义务时一并履行）。

另查明，本院于2017年7月14日出具（2017）川民终541号《民事裁定书》载明：“本案在审理过程中，汇豪公司向本院提交了《中止诉讼申请书》称，林明丹以‘汇丽汀香项目’的实际施工人身份向成都市锦江区人民法院提起诉讼[案号为（2016）川0104民初1409号]，请求汇豪公司支付工程款。并提交了《起诉书》《应诉及举证通知书》《传票》等证据予以证明。汇豪公司据此申请中止本案诉讼。本院经审查认为，林明丹已另案起诉，所主张的‘汇丽汀香项目’工程款，与本案广云公司主张的该项目工程款为同一标的。本案中，认定林明丹是否是实际施工人的问题，将决定本案的审理方向。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项‘有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……’规定，本案必须以另案的审理结果为依据，但另案尚未审结，故本案依法应中止诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第一百五十四条第一款第六项、第一百七十四条规定，裁定如下：本案中止诉讼”。 2016年7月11日，成都市锦江区人民法院作出（2016）川0104民初1409号之三民事裁定，认为该案应以本案审理结果为依据，故裁定该案中止诉讼。该案恢复审理后，于2019年10月22日作出（2016）川0104民初1409号之八民事裁定，裁定驳回吴幼平的起诉。宣判后，吴幼平不服，提起上诉，四川省成都市中级人民法院于2020年2月17日作出（2020）川01民终69号民事裁定，裁定撤销原裁定，指令成都市锦江区人民法院审理。成都市锦江区人民法院审理中于2020年6月5日作出（2020）川0104民初1665号民事裁定，裁定中止诉讼。 本案中止诉讼期间，2020年6月15日吴幼平（另案原告林明丹之妻，因林明丹去世后，以实际施工人的继承人身份参加另案诉讼）向本院提交《参加诉讼申请书》，申请参加本案诉讼。申请称，林明丹是涉案工程的实际施工人，其完成了全部工程施工后，广云公司应向其支付工程款及利息、抢工费及利息、鉴定费，汇豪公司在欠付款范围内承担给付义务。本院认为，因林明丹已另案提起诉讼，故对其该项申请本院不予支持。 2016年6月1日汇豪公司另案起诉请求吴幼平、广云公司连带支付迟延交工违约金、工程整改维修费，并确认质保期起算时间。2019年12月24日成都市锦江区人民法院作出（2016）川0104民初4341号民事判决，在本院认为中载明：“根据林明丹是案涉项目工程实际施工人的事实，可以认定广云公司将其承包的案涉工程项目全部转包给林明丹施工的事实”。该案现在二审审理中。 2020年6月15日，吴幼平向本院提交一份2015年3月6日广云公司出具的《承诺书》，主要载明：广云公司与汇豪公司签订的涉案合同项目经理林明丹为实际施工人，现项目已竣工验收合格并交付汇豪公司。因汇豪公司与林明丹一直未能达成结算，现林明丹请求授权其或其授权的律师起诉汇豪公司，以尽快解决结算和未付工程款事宜。因广云公司与汇豪公司系关联公司，故现郑重承诺：广云公司诉汇豪公司建设工程施工合同纠纷一案，授权林明丹或林明丹委托的律师全权处理，为特别授权。本授权为不可撤销，直至案件完结（包括和解、调解、判决结案）。广云公司不得另行授权其他任何人处理本案，或者直接撤诉本案。否则，广云公司将按起诉金额，承担赔偿责任，以弥补林明丹的各项损失。 广云公司二审中确认因其为案涉合同的相对人，协助林明丹向汇豪公司主张权利，在本案中起诉范围仅为林明丹施工的范围，广云公司施工的工程不在本案起诉范围内。案外人吴幼平认可该事实。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，本案中，2015年3月6日广云公司出具《承诺书》载明内容，广云公司确认林明丹是实际施工人，因汇豪公司与林明丹一直未达成结算，故接受林明丹授权起诉汇豪公司请求支付工程款等费用。同时，广云公司确认协助林明丹向汇豪公司主张权利，在本案中起诉范围就是林明丹施工的范围，广云公司施工的工程不在本案起诉范围内，其陈述与《承诺书》载明内容互为印证，证明广云公司在本案中代林明丹起诉，请求支付林明丹施工范围的工程款等费用，而不是广云公司施工的工程款等费用，故广云公司在本案中不具有诉的利益，与本案没有直接利害关系，应驳回广云公司的起诉。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，汇豪公司向本院提交了下列证据证明其主张。 第一组：《起诉书》《成都市锦江区人民法院应诉及举证通知书》《成都市锦江区人民法院传票》。拟证明林明丹挂靠广云公司施工，并以实际施工人身份在成都市锦江区人民法院另案起诉，向广云公司、汇豪公司主张涉案工程的工程款，故广云公司无权主张工程款。第二组：《起诉状》《成都市锦江区人民法院受理案件通知书》《成都市锦江区人民法院传票》《锦江区人民法院证据交换笔录》。第三组：《成都市中级人民法院转递材料收据》；《情况反映》。拟证明汇豪公司因工程质量问题在成都市锦江区人民法院起诉要求广云公司和林明丹赔偿损失，林明丹及广云公司的特别授权代理人唐光大均当庭自认林明丹与广云公司是挂靠关系，林明丹才是涉案工程的实际施工人。上述证据证明广云公司不是本案适格原告，林明丹才是权利主体，本案应驳回广云公司的起诉。一审法院收到汇豪公司提交的上述证据，但未查明林明丹是实际施工人的事实。第四组：《成都市城乡建设委员会官网查询记录》。拟证明竣工验收备案日期是2015年7月1日，而广云公司主张的2013年12月24日应为实际竣工日期。第五组：《成都汇丽汀香地下室车库鉴定报告》。拟证明鉴定结果显示地下车库存在严重地面翻砂和渗水问题，应当由广云公司承担修复和赔偿责任，汇豪公司有权暂不向广云公司支付剩余的工程尾款，待工程质量纠纷解决后再行结算支付。 广云公司质证认为：第一组证据没有原件，无法确认真实性，林明丹另案起诉主张工程款与本案无关。第二组证据中的第1至3份证据的真实性予以认可，第4份证据属于非法证据，因案件未审结不能复印庭审笔录，应当排除。因是复印件，不认可真实性。第三组证据中的第1份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。第2份证据的真实性无法判断。第四组证据的真实性予以认可，关联性不认可，2013年12月24日是竣工验收备案时间，而不是实际的竣工时间。对第五组证据未发表质证意见。 二审庭审中，双方当事人对原判认定事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。

一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1217号民事判决； 二、驳回四川广云建设工程有限公司的起诉。 一是案件受理费155955.05元，退还四川广云建设工程有限公司，上诉人四川广云建设工程有限公司预交的二审案件受理费155955.05元予以退还，四川汇豪置业有限公司预交的二审案件受理费27280元予以退还。 本裁定为终审判决。

审 判 长　刘维秋 审 判 员　刘小玫 审 判 员　蔡源原

法官助理　周鑫隆 书 记 员　刘　闽