某某建筑有限公司、某某刚宏实业发展有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终7360号

上诉人（原审被告）：****建筑有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区潘塘街紫荆路108号。

法定代表人：何旭辉，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：江波，湖北仁济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***刚宏实业发展有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区九峰建强村五组17号。

法定代表人：何国勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡继斌，湖北茂笙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市维克莎诚置业有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区友谊大道东润上域B1-1802。

法定代表人：卢绪武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪兵，湖北法辉律师事务所律师。

上诉人****建筑有限公司（以下简称旭欣公司）因与被上诉人***刚宏实业发展有限公司（以下简称鑫刚宏公司）、武汉市维克莎诚置业有限公司（维以下简称克莎诚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。

旭欣公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，将本案发回重审或改判旭欣公司不承担支付责任；2、本案一、二审诉讼费用由鑫刚宏公司、维克莎诚公司承担。事实与理由：一、旭欣公司与鑫刚宏公司的合同均未实际履行，将书面合同属性简单作为本案案由，导致法律适用错误。鑫刚宏公司所有的工程量均未得到旭欣公司的确认。鑫刚宏公司的工程量，旭欣公司自始至终不清楚，无法确认鉴定范围是否与维克莎诚公司已经确认的部分重合。旭欣公司只是代收代付的关系，即维克莎诚公司确认工程量，旭欣公司再根据维克莎诚公司的委托支付给鑫刚宏公司，旭欣公司再找维克莎诚公司另行结算。鉴定意见中的工程量487843.6元，维克莎诚公司至今未支付给旭欣公司，且就案涉工程，目前旭欣公司已经向鑫刚宏公司基于维克莎诚公司的委托支付了240万余元，维克莎诚公司现在没有出具任何联系函，鑫刚宏公司现在没有出具任何收据，本案不符合旭欣公司支付条件。二、本案案由虽然是建设工程分包合同纠纷，但该合同实际履行的主体应为维克莎诚公司，应由维克莎诚公司支付鑫刚宏公司工程款。本案工程量均是维克莎诚公司与鑫刚宏公司核对、确认，工程范围由维克莎诚公司指定，工程款亦由维克莎诚公司实际支付、另行承担。三、本案的鉴定意见不能作为定案证据。鉴定人所有的数据均来自鑫刚宏公司，对于该数据旭欣公司均有异议。该鉴定意见简单粗暴地进行加减乘除，完全违背了司法鉴定的基本原则。鑫刚宏公司的工程发生在2014年至2015年间，2018年1月，维克莎诚公司就鑫刚宏公司土石方工程进行核算，也没有体现鉴定意见中涉及的487843.6元的工程量。鑫刚宏公司从来没有向维克莎诚公司提交核算单据，工程的核算旭欣公司从头到尾没有参与。本案应该是鑫刚宏公司、维克莎诚公司相互恶意串通导致。四、一审判决滞纳金过高，应予核减。一审法院关于违约金的判决无理由。合同约定的违约金过高，即使有，应当参照法律规定的没有约定违约金的情形来计算。五、维克莎诚公司与旭欣公司签订的合同是没有备案，也没有相应证件，旭欣公司无法开具工程发票，当时协商的金额是不含税的价款，现在旭欣公司与维克莎诚公司之间还没有结算清楚。现在本案中，鑫刚宏公司所要的款项应当向旭欣公司开具发票。如果不开发票也应当扣除税款。六、2018年1月维克莎诚公司与旭欣公司部分工程结算，维克莎诚公司的举证不完整，5800多万元并不是案涉工程款项，旭欣公司与维克莎诚公司合作多年，所做工程不止案涉这一期，故已经支付的5800万余元，并不完全是此工程的。维克莎诚公司还差欠旭欣公司巨额工程款。本案工程在2016年旭欣公司已经施工完毕并且交付，工程受益人应当是维克莎诚公司，现在维克莎诚公司与旭欣公司就本案所做的工程总量，突然增加的48万元，旭欣公司是没有得到支付的，本案案涉工程并不包含在旭欣公司与鑫刚宏公司的合同中。鑫刚宏公司涉及的款项是单独支付的。

鑫刚宏公司辩称，本案属于分包合同，旭欣公司是总包人，鑫刚宏公司是分包人，从合同款项的支付也确认这一点。鑫刚宏公司向旭欣公司主张款项是有法律和合同依据的。关于税款并不是本案审理范围。维克莎诚公司与旭欣公司之间的结算，应由两方结算支付，根据旭欣公司的陈述，旭欣公司认为维克莎诚公司欠付工程款，但是旭欣公司没有采取任何行动来主张其权益，旭欣公司有怠于行使权利的行为。关于本案的未付款项，由两部分组成，一部分在旭欣公司与维克莎诚的结算中予以了确认，结算单未包括的部分，经鉴定予以了确认，鑫刚宏公司一直在向旭欣公司讨要款项，也多次向维克莎诚公司提出请求，请求维克莎诚公司督促旭欣公司付款，综上，请求驳回上诉，维持原判。

维克莎诚公司辩称，维克莎诚公司与鑫刚宏公司没有合同关系，没有支付关系，维克莎诚公司将案涉工程总包给旭欣公司，维克莎诚公司只与旭欣公司有合同和支付关系，从本案主要证据工程核算表来看，维克莎诚公司最终是以旭欣公司确定工程量，确定工程款，而与鑫刚宏公司不发生任何关系。因此，根据合同相对性，鑫刚宏公司与旭欣公司之间的工程款纠纷与维克莎诚公司无关，维克莎诚公司亦不承担任何责任。

鑫刚宏公司向一审法院起诉请求：1、判令旭欣公司支付工程款3280457.88元，并按照日万分之2.1的标准支付逾期付款滞纳金（滞纳金以3280457.88元为基数，按照日万分之2.1的标准，自2018年2月17日计算至全部工程款付清之日止）；2、判令维克莎诚公司在欠付旭欣公司工程款380万元范围内对第一项诉请承担支付责任；3、由旭欣公司承担本案所有的诉讼费用。

一审法院经审理查明，2014年9月10日，鑫刚宏公司（原武汉刚宏土石方工程有限责任公司，乙方）与旭欣公司（甲方）签订《建强村还建楼清表工程合同》，约定：“一、工程内容；甲方将建强村还建工程中的清表工程全部承包给乙方进行施工。乙方根据甲方的要求将场地内杂草清除。二、价格6.5元/㎡，工程完工量以现场测量，且双方共同签字认可的数据为准，一经确认，不再以其他任何理由否决。此价格为综合单价，包含了人工、机械、相关施工措施费、管理费、利润等……四、工程款支付；由于此工程系开发商武汉文诚投资发展有限公司委托甲方代理组织施工管理和代理支付工程款项，在开发商及时按工程进度付款的前提下，甲方在乙方施工完毕后15天内一次性付清乙方所有工程款。如甲方无故未按本合同约定时间向乙方支付工程费超过10天时，按逾期天数，以每天按工程款总价的千分之五支付乙方滞纳金；等内容。”

2014年11月3日，鑫刚宏公司（乙方）与旭欣公司（甲方）签订《建强村还建楼场地平整及土方工程合同》，约定：“一、工程内容；甲方将建强村工程中的场地平整及土方工程全部承包给乙方进行施工；乙方根据甲方要求将场地平整；二、工程价格及相关约定；价格按外转土方38元/立方米，外购土方38元/立方米，内转土方24元/立方米……工程完工量以现场测量，且双方共同签字认可的数据为准，一经确认，不再以任何理由否决……四、工程款支付；由于此工程系开发商武汉文诚投资发展有限公司委托甲方代理组织施工管理和代理支付工程款，在开发商及时按工程进度付款的前提下，甲方保证按工程施工进度分期支付乙方工程款。乙方施工进度达到30%时，甲方支付乙方工程总价的30%，乙方施工进度达到60%时，甲方再支付乙方工程总价的30%，甲方在乙方施工完毕后15天内一次性付清乙方余下所有工程款。如甲方无故未按本合同约定时间向乙方支付工程费超过10天时，按逾期天数，以每天按工程款总价的千分之五支付乙方滞纳金；等内容。”

对于上述两合同中所载明的“开发商武汉文诚投资发展有限公司”，旭欣公司陈述其与维克莎诚公司系“两个牌子一套人马”，二者办公场地和实际控股人均相同，为关联公司。维克莎诚公司则陈述，武汉文诚投资发展有限公司系其投资方，因维克莎诚公司有施工资质，故工程实际由维克莎诚公司组织建设施工。

2014年11月12日，维克莎诚公司（发包人）与旭欣公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中约定有：1、工程名称为武汉市建强村还建小区3期；2、工程承包范围为按照设计图包工包料，包安全生产；3、开工日期2014年11月18日，竣工日期2015年5月18日；4、合同价款65800000元。

签约后，鑫刚宏公司依约进场进行了施工。案涉工程所在的建强村还建小区三期已交付使用。

鑫刚宏公司与维克莎诚公司均举证了维克莎诚公司、旭欣公司就涉案的建强三期工程制作的工程核算表，其中载明，建强三期土石方工程中包括清表项目（金额305661.20元）在内的工程总金额为5117143.76元；建强三期主体1-13号楼工程核算，实需支付71905210.84元；另，14号楼合计4130000元需另行支付。旭欣公司法定代表人何旭辉在该工程核算表上手写确认：“以上表格双方以（已）确认结算属实。何旭辉2018.1.12。”同时，该核算表上加盖有旭欣公司公章。

一审诉讼中，各方确认鑫刚宏公司完成的清表项目工程款为305661.20元，但对于土石方项目工程量存在争议，故鑫刚宏公司申请进行工程量鉴定，经一审法院委托，由武汉光谷联合产权交易所摇号选定湖北大有工程咨询有限公司进行鉴定。2019年10月10日，湖北大有工程咨询有限公司作出鉴定意见：“1#-3#楼淤泥二次转运鉴定工程量，外转土方量1851.20立方米；内转土方量3402.75立方米；2#楼周边土方二次转运鉴定工程量，内转土方量2536立方米；5#楼与11#楼之间的土方鉴定工程量，外转土方量为7236立方米。”为此，鑫刚宏公司花费鉴定费12800元。一审诉讼中，各当事人陈述，经过几次法庭调查及在鉴定过程中通过对比，鉴定内容工程量并不在上述2018年1月12日的工程核算表中。

一审庭审中，鑫刚宏公司陈述，按照维克莎诚公司、旭欣公司的工程核算表，加上鉴定的工程款，基本上与其起诉金额接近，为便于案件的快速处理，同意工程核算表上金额。

另，鑫刚宏公司与旭欣公司确认，旭欣公司向鑫刚宏公司已支付工程款合计为2407668.90元。

关于维克莎诚公司、旭欣公司之间的欠付工程款情况，旭欣公司陈述维克莎诚公司尚有一两千万工程款未付清，而维克莎诚公司在第一次庭审中陈述还有工程质保金及因工程发票没有给到的相关税费297万元尚未付清，但在第二次庭审中，维克莎诚公司认为其与旭欣公司就本案项目工程已支付完毕，但未提供除上述工程核算表外的证据以佐证。

一审法院认为，鑫刚宏公司与旭欣公司签订建设工程合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律强制性规定，在无证据证实有法律规定合同无效的情形下，为有效合同，对双方均有约束力。

关于鑫刚宏公司完成工程量及其对应的工程款。

旭欣公司认为鑫刚宏公司的施工量，包括清表项目和土石方工程，只能按旭欣公司认可的土石方工程核算表中的总金额5117143.76元，扣除其已付工程款2407668.90元后，来主张应付工程款。但鑫刚宏公司则认为还应加上鉴定意见中的工程量及价款。因在一审庭审中当事人已经确认鉴定意见中的工程量并不在核算表范围内，结合鑫刚宏公司提供了相应施工资料对该部分工程量进行鉴定，一审法院对该鉴定意见中的工程量予以确认。因此，鑫刚宏公司完成工程量应为工程核算表中载明的建强三期土石方工程量和鉴定意见中的工程量。

（一）工程核算表中载明的工程量的工程款项。

工程核算表中清表项目工程款金额305661.20元，各方均认可；且工程核算表中土石方工程单价亦同鑫刚宏公司与旭欣公司所签订的《建强村还建楼场地平整及土方工程合同》中约定的单价（外转土方38元/立方米，内转土方24元/立方米）一致，故一审法院对工程核算表所载明工程款5117143.76元予以确认。

至于工程核算表上所载明的“由承建方支付1514385.58元”，旭欣公司主张实际承建方有三家，均与维克莎诚公司约定了如何分摊该费用，该费用应由实际承建方共同承担。根据合同相对性，旭欣公司应当向鑫刚宏公司支付其所完成的工程量所应付的工程款，至于旭欣公司与维克莎诚公司以及其他单位之间的工程款纠纷，其可另案主张。

（二）鉴定意见中的工程量的工程款。

鉴定意见书载明：“1#-3#楼淤泥二次转运鉴定工程量，外转土方量1851.20立方米；内转土方量3402.75立方米；2#楼周边土方二次转运鉴定工程量，内转土方量2536立方米；5#楼与11#楼之间的土方鉴定工程量，外转土方量为7236立方米。”鑫刚宏公司与旭欣公司所签订的《建强村还建楼场地平整及土方工程合同》中约定的单价为外转土方38元/立方米，内转土方24元/立方米，故该部分工程款为1851.20立方米×38元/立方米＋3402.75立方米×24元/立方米＋2536立方米×24元/立方米+7236立方米×38元/立方米=487843.60元。

因此，鑫刚宏公司完成工程量应付工程款为5604987.36元（5117143.76元+487843.60元），旭欣公司已付工程款2407668.90元，欠付3197318.46元。

关于滞纳金，鑫刚宏公司与旭欣公司签订两份工程合同中约定的标准为日千分之五，而鑫刚宏公司起诉主张按照日万分之2.1标准计算，一审法院予以准许。又因双方此前未结算，直至本案判决方才确定旭欣公司应付工程款金额，故一审法院酌定，滞纳金以欠付工程款3197318.46元为本金，按照日万分之2.1的标准，自鑫刚宏公司起诉之日2019年4月11日起算至工程款项全部付清之日止。

至于维克莎诚公司的责任问题。因鑫刚宏公司、旭欣公司签订的工程合同合法有效，而合同具有相对性，应由旭欣公司向鑫刚宏公司承担付款义务。且鑫刚宏公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中“实际施工人”的范畴，并不适用该条规定。维克莎诚公司在本案中没有向鑫刚宏公司直接付款的依据，故对于鑫刚宏公司要求维克莎诚公司对旭欣公司的付款义务承担支付责任的诉讼请求，无依据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、****建筑有限公司于判决生效之日起十日内向***刚宏实业发展有限公司支付工程款3197318.46元；二、****建筑有限公司于判决生效之日起十日内向***刚宏实业发展有限公司支付滞纳金（以欠付工程款3197318.46元为本金，按照日万分之2.1的标准，自2019年4月11日起算至工程款全部付清之日止）；三、驳回***刚宏实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17696元（已减半收取），鉴定费12800元，共计30496元，由***刚宏实业发展有限公司承担13496元，由****建筑有限公司承担17000元（此款***刚宏实业发展有限公司已预交30496元，****建筑有限公司于判决生效之日起十日内直接向***刚宏实业发展有限公司支付17000元）。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于鑫刚宏公司与旭欣公司所签订合同是否履行的问题。鑫刚宏公司签订合同后依约进场进行了施工，旭欣公司亦向鑫刚宏公司支付部分工程款。旭欣公司认为其系受维克莎诚公司委托，鑫刚宏公司与维克莎诚公司形成合同关系，但旭欣公司不能提交证据证明其系受维克莎诚公司委托，故旭欣公司上诉认为案涉合同未履行的理由不能成立。

关于一审法院对案涉工程款认定是否正确的问题。案涉核算表中载明应付工程款5117143.76元，有旭欣公司法定代表人何旭辉签字确认。对于有争议工程款一审法院依法委托进行了鉴定，旭欣公司对鉴定意见不认可，但不能提交充分证据予以推翻，故一审法院根据鉴定结论确定案涉工程符合法律规定。

关于滞纳金的认定是否过高。鑫刚宏公司所请求的滞纳金已低于合同约定标准，且一审法院以鑫刚宏公司起诉之日作为起算日期，滞纳金的认定并不过高。

关于旭欣公司在二审要求鑫刚宏公司开具发票或扣减税款，因其在一审并未提出，故本院不予支持，旭欣公司可另行主张。另旭欣公司与维克莎诚公司就案涉工程的结算、支付属另一法律关系，不属本案审理范围，也不是旭欣公司支付案涉工程款的前置条件，旭欣公司以此作为拒付工程款的理由不能成立。

综上所述，旭欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32379元，由****建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　李宏斌

二〇二一年八月二日

法官助理　余文婷

书 记 员　邬云格