武汉市武湖建筑工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终4175号 上诉人（原审被告）：武汉市武湖建筑工程有限公司。住所地：武汉市黄陂区武湖农场五通口。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方华，男，1966年6月7日出生，汉族，住武汉市江汉区。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1959年10月10日出生，汉族，住武汉市江岸区。 委托诉讼代理人：***，湖北共合律师事务所律师。代理权限：一般授权。 被上诉人（原审被告）：**，男，1981年12月2日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区， 被上诉人（原审被告）：湖北省国营武湖农场。住所地：武汉市黄陂区武湖街武湖正街特1号。 法定代表人：**，该农场场长。 上诉人武汉市武湖建筑工程有限公司（简称武湖建筑工程公司）因与被上诉人***、**、湖北省国营武湖农场（简称国营武湖农场）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院作出的（2021）鄂0116民初5222号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 武湖建筑工程公司上诉请求：1、依法撤销一审判决中的“第一项和第二项”；2、本案一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，未依据经质证及辩论等庭审查明的事实认定“该争议的4#楼建设分包工程已按分包合同及其补充协议的约定”履行完毕，与***和武湖建筑公司“在4#楼总价确认表”上签字确认、并已支付工程款的事实不符。2014年9月24日，武湖建筑公司与**就4#楼部分工程签订《新桥三期还建楼工程承包合同》，在第七条“工程价款及付款方式”中约定“部分材料价格另行签订补充协议约定”。2014年10月9日，武湖建筑公司与**依此约定签订《新桥三期4#楼还建工程材料单价补充协议》，约定了9种材料的价格。2014年10月15日，**向武湖建筑公司出具《委托书》，就4#楼项目全权委托***负责，含债权债务及结算。期间，武湖建筑公司依据《新桥三期还建楼工程承包合同》及《新桥三期4#楼还建工程材料单价补充协议》的约定，数次和***确认工程量及其工程款，至2017年1月20日，***作为4#楼部分工程**的受托人已就其实际工程量及其价款和武湖公司公司进行核对后，在《4#楼总价确认表》上签字确认，这也是双方最后签订确认的合同结算工程价款，武湖建筑公司分十二次向***共支付双方确认的全部工程款8444613.9元。至此，该4#楼部分工程承包工程款已依约全部支付，武湖建筑公司与**就4#楼部分工程签订的《新桥三期还建楼工程承包合同》已依约履行完毕。但一审法庭对此事实却“不予采信”，既无事实依据及法律规定，也与双方在《4#楼总价确认表》上签字确认及据此支付全部工程款的证据及其证明的事实不符。二、本案的争议焦点归纳错误，本案的争议焦点是“***对《4#楼总价确认表》上签字确认事实的反悔是否具有合理依据及是否已过撤销权行使时间？”，并不是双方未约定“工程量及其工程款”，需委托鉴定机构进行鉴定。***是依据施工合同承包方（**）的委托，在对新桥三期还建楼4#楼工程的工程量及其工程价款确认后，才在《4#楼总价确认表》上签字确认，工程价款确认后已全额领取了武湖建筑公司支付的工程款8444613.9元。因此，本案中已确认了“工程量及其工程款”，且已履行完毕，无需委托鉴定机构进行鉴定。本案的焦点是***的“诉请1”：“判决撤销原告和被告在2017年1月20日签订的《4#楼总价确认表》”。《4#楼总价确认表》的签订时间是2017年1月20日，在诉前，武湖公司已依据《新桥三期还建楼工程承包合同》的约定全额支付了双方确认的工程款，工程款***也已全额受领8444613.9元。在新桥三期还建楼4#楼工程履行完毕4年后，***在2021年5月才向法院起诉，在诉讼中否认自己已签字确认的事实，庭审中既未查明其反悔的事实依据，也无法律依据，仅仅只是凭***的言词及其推测予以反悔，本就不应被一审法院支持，且假如其撤销权成立，也已过撤销权行使时间。《民法典》：“第一百五十二条，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；”因此，《4#楼总价确认表》及其约定内容合法有效，应得到法庭支持。并不存在双方未约定“工程量及其工程款”，需委托鉴定机构进行鉴定。三、一审法庭作出的依***的申请进行工程造价鉴定的决定违反法律规定；一审法庭的“法院调查取证权”适用不当，损害其他诉讼当事人的合法权益。（一），关于工程造价鉴定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第十二条（新解释第二十九条）：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，《4#楼总价确认表》的签订时间是2017年1月20日，且在诉前已依据《新桥三期还建楼工程承包合同》的约定全额支付8444613.9元工程款，分包合同已履行完毕。***在2021年5月以后才向法院起诉。依据此规定，不应准许原告***提出的对该工程价款的鉴定申请。（二）、关于法院调查取证权。一审法院排除庭审中经质证、辩论等涉及的《新桥三期还建楼工程承包合同》、《新桥三期4#楼还建工程材料单价补充协议》、《4#楼总价确认表》等证据及其证明的事实，径直适用《民诉法》第六十七条：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”规定，不当适用法院调查取证权，既不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对法院调查取证权的明确规定：“包括以下两种情形：一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除了以上两种情形外，其他任何情形，法院不得主动调查收集证据。”，也与《民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的“举证不能，本应承担不利后果”规定不符。其调查结论（鉴定报告），也与已履行的4#楼分包工程合同事实不符，直接损害了其他诉讼人（武湖公司及**）的合法权益。四、一审法庭适用法律错误，应适用最高院审理建设工程施工合同纠纷解释（一）第二条，解释（二）第十一条（新解释第二十四条）的规定，认定“双方已依据分包合同及其补充协议、《4#楼总价确认表》”等约定将该分包合同履行完毕，不应在庭审已查明事实后不予认定，启动“法院调查取证权”否认“庭审已查明的事实”，作出与实际事实不符的认定。一审中分别适用了一下法律法规：1、《民法典》中的第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第一条、第十九条、第二十六条；3、《民诉法》第六十七条。结合本案事实，以上法律适用或不当或遗漏或错误。本案中经质证的证据《新桥三期还建楼工程承包合同》、《新桥三期4#楼还建工程材料单价补充协议》、《4#楼总价确认表》等及其证明的事实均已查清，本案中的非法分包工程因其建设质量合格，时间发生在2014年至2015年，且双方已对工程量极其工程价款进行了约定、确认（双方最后于2017年1月20日在《4#楼总价确认表》上签字确认的合同结算工程价款）、履行，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”及新解释的第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”，武湖建筑公司已履行完毕该分包合同义务，不应再承担任何义务及责任。一审法院启动的“法院调查取证权”及其认定的“支付工程款”、“支付逾期利息”等均属适用法律错误，用不应启动的“法院调查取证的事实”推翻了“庭审中查明的事实”，用法庭的辅助调查职能否认了人民法院的主要庭审调查职能，且与实际事实不符。五、一审法院漏审了武汉市武湖建筑工程有限公司一审中提出的“工程量极其价款已确认、合同履行完毕、撤销权行使时间、进行造价鉴定的决定违法、鉴定材料严重缺失、错位”等答辩意见。在4次庭审及其鉴定质证中，武湖建筑公司多次提出了“工程量及其价款已确认、合同履行已完毕、撤销权行使时间、进行造价鉴定的决定违法、鉴定材料严重缺失、错位”等答辩意见，以利于法庭调查，但一审法院均予以漏审。特别是在委托中介机构鉴定时，未提供《新桥三期还建楼工程承包合同》、《新桥三期4#楼还建工程材料单价补充协议》、《4#楼总价确认表》等分包合同的相关证据资料，混淆为与总包合同有关的工程造价鉴定；在申请鉴定人“缺失现场签证”等资料时，未将已经庭审质证的已签字的“总价确认表上签字确认”及“分包合同”移交给鉴定机构，造成鉴定材料严重缺失、错位，背离本案是分包合同纠纷而非总包合同纠纷的事实。六、一审法院错误采信错误的鉴定意见。1、如前所述，本分包合同纠纷在诉前已经双方在“总价确认表上签字确认”签字确认，并已实际履行，不应再行进行造价鉴定；2、该鉴定因申请鉴定人“缺失现场签证”等资料，且武湖建筑公司不予认可，鉴定结论无确信依据；3、在委托中介机构鉴定过程中，法庭未提供《新桥三期还建楼工程承包合同》、《新桥三期4#楼还建工程材料单价补充协议》、《4#楼总价确认表》等分包合同的相关证据资料，该鉴定混淆为与总包合同有关的工程造价鉴定；4、一审法院错误采信既缺乏“缺失现场签证”等资料，又混淆为总包合同纠纷的鉴定结论。七、支付逾期利息无事实依据及法律依据。***于2017年1月20日在《4#楼总价确认表》签字确认并受领8444613.9元工程款，自己确认工程价款的时间2017年1月20日，后又反悔，法院认定利息起算时间为2015年12月22日，违反常识，更无事实依据及法律依据。综上所述，一审法院错误认定事实，适用法律不当，故请求二审法院依法查明事实，秉公裁判，维护武汉市武湖建筑工程有限公司的合法权益。 ***辩称，一、一审法院认定事实正确，武湖建筑工程公司的第一大点上诉理由不成立。根据***所举证据和**“对案涉工程没有进行任何投资，也没有收取任何收益，合同的全部债权债务都已转包给武湖建筑工程公司”的答辩意见，一审法院认定***是从**处转承包了案涉工程，***是案涉工程的实际施工人的事实是正确的。因此，武湖建筑工程公司辩称“***只是**的受托人，不是案涉工程实际施工人”的理由不成立。2、“新桥三期4#楼还建工程材料单价补充协议”不是***和武湖建筑工程公司履行的合同，不能作为双方结算的依据。2014年，***从**处转承包案涉工程时，**仅仅将“新桥三期还建楼工程承包合同”出示给***，而没有将“新桥三期4#楼还建工程材料单价补充协议”出示给***。此后，无论是**还是武湖建筑工程公司也都没有告知***有该份补充协议存在。***在一审法院第二次开庭前都没有见到该补充协议。***对该补充协议当然不予认可。况且，***是以包工包料方式转承包案涉工程。一审法院认定该补充协议对***不产生约束力，不作为双方结算的依据是证据的。显然，武湖建筑工程公司坚持要将***都没有见到过的该补充协议作为双方结算工程款的依据就是错误的。二、《4#楼总价确认表》依法不能作为双方工程价款的结算文件，武湖建筑工程公司的第二大点上诉意见不成立。1、案涉工程在2015年竣工验收合格后，***即向武湖建筑工程公司提交了武湖新桥三期还建楼四号楼工程决算书、武湖农场新桥（三期）危房改造项目4#楼进户门楼梯踏步及无障碍坡道工程决算书等结算文件，但武湖建筑工程公司告知须待工程造价审计结果出来后再进行结算。2、案涉工程造价审计结果出来后，武湖建筑工程公司一直隐瞒审计结果。一审庭审中，武湖建筑工程公司和湖北省国营武湖农场均认可案涉工程的造价由***工程咨询有限公司进行了造价审计，但武湖建筑工程公司和湖北省国营武湖农场至今都不将造价审计报告出示给***看，也拒绝向法庭提交。3、武湖建筑工程公司一直都没有和***就案涉工程进行全面、真实、有效的工程价款结算。《4#楼总价确认表》是武湖建筑工程公司隐瞒造价审计结论单方面制作的，在内容上仅仅载明了三大工程类别和价款，没有载明工程量，更没有双方共同核定确认的工程量和价格清单，在形式上也仅有个人签名，而没有武湖建筑工程公司加盖印章。事实上，《4#楼总价确认表》中的工程价款与实际工程价款出入非常大，武湖建筑工程公司的欺骗行为严重损害了***的利益。***直到2021年3月才知道案涉工程的审计造价远高于《4#楼总价确认表》，***就立即着手准备起诉。***提起本案诉讼是在2021年5月，距知道案涉工程真实造价之日才2个多月，不超过一年时间，自2017年1月20日签字之日起也不超过5年时间，***依法享有撤销权。一审法院人基于法律规定，认定《4#楼总价确认表》本身就无效，***无异议。三、一审法院对案涉工程进行工程造价鉴定是合法的，没有不当使用法院调查取证权1、无论是从内容上看，还是从形式上看，以及武湖建筑工程公司欺骗***严重损害***利益的实质上来看，《4#楼总价确认表》均不是武湖建筑工程公司和***对案涉工程达成的工程价款结算协议。一审法院依据***的申请对案涉工程的造价委托司法鉴定机构进行造价司法鉴定是合法的，不违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定。2、武湖建筑工程公司认为一审理法院径直适用《民诉法》第六十七条是不当运用法院调查取证权，这不成立。一审判决于2022年1月20日作出。此时，《民诉法》已做新的修改，并从2022年1月1日起施行。新《民诉法》第六十七条是关于举证责任的问题，武湖建筑工程公司引用的旧《民诉法》第六十七条关于法院调查收集证据的问题，规定在新《民诉法》第七十条。因此，一审法院没有不当使用法院调查取证权，适用《民诉法》第六十七条关于举证责任的规定也就不是适用法律错误。武湖建筑工程公司的第三大点和第四大点上诉理由均不成立。四、武湖建筑工程公司的第五大点上诉意见，是其在一审中的抗辩意见，一审法院依据证据和法律规定予以采纳或者不采纳，若武湖建筑工程公司的抗辩意见没有相应的证据予以证明，也没有法律依据，法院当然可以不予采纳。再说，一审法院不予采纳武湖建筑工程公司在一审中的抗辩意见不等与漏审。所谓的漏审，司法活动中是专门指诉讼请求的遗漏。显然，本案一审法院不存在漏审的情况。另外，根据前面答辩意见的阐述，武湖建筑工程公司在一审中的这些答辩意见没有事实和法律依据，其这项上诉意见当然也是不成立的。五、一审法院委托的司法鉴定机构所作的工程造价鉴定意见，与案涉工程价款大致相符，与武湖建筑工程公司提供的鉴定资料也是基本一致的。一审法院予以采信没有错误。对于案涉工程，***是自己一个人出资包工包料进行施工的。一审法院经过开庭审理，在不能确认工程量和工程价款的情况下，***，依***的申请委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，并将起诉状、答辩状、双方所举证据、庭审笔录等资料复印给了鉴定机构一份。期间还组织双方和鉴定机构补充提交鉴定材料，武湖建筑工程公司还特别提交了***工程咨询公司就案涉工程进行造价审计的部分审计资料给鉴定机构。鉴定机构结合这些资料并进行了现场查勘，作出了司法鉴定意见。对于司法鉴定机构作出的鉴定意见，***予以认可，武湖建筑工程公司并没有找出其存在违法的地方，遂被一审法院予以采信。武湖建筑工程公司关于“一审法院错误采信错误的鉴定意见”的上诉理由不成立。武湖建筑工程公司一直拒绝与***依法进行案涉工程价款结算，隐瞒真实的造价审计结论，欺骗***，恶意损害***的利益，除应向***支付拖欠的工程款外，还应支付自工程验收合格之日起的工程款利息。武湖建筑工程公司关于支付利息没有法律依据的上诉意见不成立。综上所述，武湖建筑工程公司提出的事实和理由不成立，请二审法院驳回其上诉请求，维持原判。 **、国营武湖农场未到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令撤销***和武湖建筑工程公司2017年1月20日签订的《武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼总价确认表》；2.判令武湖建筑工程公司支付***工程款1070421.76元；3、判令武湖建筑工程公司支付***逾期付款利息（自2015年12月22日起至付清之日止，以工程款1070421.76元为基数，按银行同期贷款利率计算）；4.判令国营武湖农场在欠付工程款范围内，承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由武湖建筑工程公司、国营武湖农场、**承担。 一审法院认定事实如下：武湖建筑工程公司经工商登记，依法成立，经营范围：可承担单项合同额3000万元以上的工业、民用建筑工程施工，市政公用工程施工总承包等业务。国营武湖农场经依法登记成立的机关单位。***未依法取得建设工程施工资质。**未依法取得建设工程施工资质。 2014年7月28日，国营武湖农场（甲方）与武湖建筑工程公司（乙方）签订《新桥三期危房改造工程项目BT投资建设合同》，约定武湖建筑工程公司为房屋工程项目的最终项目业主方。武湖建筑工程公司为投资建设方。“新桥三期危房改造”工程项目以投资建设至移交模式进行建设。乙方同意按合同约定投资建设该项目，并在投资建设完成后，向甲方移交该工程项目。甲方同意按本合同约定向乙方支付项目回购价款。甲方国营武湖农场称回购方，乙方武湖建筑工程公司称BT方。工程总建筑面积74816平方米，项目总投资款11401.9418万元。项目工期，2014年7月28日开工，2015年11月28日完工。合同签订后，武湖建筑工程公司投资建设“新桥三期危房改造工程”。 2014年9月24日，武湖建筑工程公司（甲方）与**（乙方）签订《新桥三期还建楼工程承包合同》，约定甲方武湖建筑工程公司将“新桥危房改造”三期还建楼第4号楼房屋建设工程，发包给乙方**施工。工程内容，按施工图中的全部土建、安装工程。承包方式，乙方带资承包，包费用、包材料、包工期等。工程质量保质期3年，防水保质期5年。工程结算，若在施工过程中，发生设计变更务甲方要求变更，由甲方负责协调乙方与业主结算。甲方只收取8%税费。工程量清单之外的漏项部分，以业主方核定为准。工程价款支付，执行湖北省2008年定额计取直接费，按直接费的3%计取安全文明费。税费由甲方承担。乙方按每平方米200元，向甲方交付保证金。工程结构封顶，支付合同价款的20%；春节前支付合同价款的20%；工程竣工验收合格，支付合同价款的20%；验收合格后第二年，支付至结算额的80%；验收合格后第三年，支付至结算额的95%；质保期满后付清余款。 2014年10月9日，武湖建筑工程公司（甲方）与**（乙方）签订《新桥三期4号楼还建楼工程材料补充协议》，约定双方2014年9月24日签订的《新桥三期还建楼工程承包合同》中，协议主要材料价格（钢筋、水泥、瓷砖等）。 2014年10月15日，**向***出具《委托书》，将“新桥危房改造”三期还建楼第4号楼房屋建设工程，全权委托***负责。含行政事务、债权债务、工程结算等，均与本人无关。***签订的文件及决定，本人均予以认可。2014年12月25日，**向***出具《授权委托书》并提出，本人因资金原因，现决定将武湖建筑工程公司的“新桥危房改造”三期还建楼第4号楼房屋建设工程的经营权，全权转让给***，包括第4号楼经营过程中，所产生的一切经营费用及合同中的各项费用，并由***承担第4号楼房屋建设工程经营中的一切权利、责任和义务。本人签订合同约定的保证金179000元，由***代为支付。 合同签订后，***出资，以包工包料方式，承包“新桥三期危房改造”工程的第4号楼房屋土建、安装建设工程施工。2015年12月22日，***承包的“新桥三期危房改造”工程第4号楼房屋土建、安装建设工程竣工，经验收合格，并交付武湖建筑工程公司使用。工程施工期间，**未投资建设工程，也未参与工程建设。 2017年1月20日，***与武湖建筑工程公司签订《武湖农场新桥(三期)危房改造项目第4号楼总价确认表》，确定“新桥三期危房改造”工程的第4号楼房屋土建工程款7783745.97元，安装建设工程款272333.62元，签证工程款388534.31元，工程款合计8444613.90元。合同履行期间，武湖建筑工程公司已付***工程款合计8444613.90元。 ***认为，***与武湖建筑工程公司未进行工程全部结算，双方签订的《武湖农场新桥(三期)危房改造项目第4号楼总价确认表》，确定的工程造价与实际造价不符，低于实际造价。武湖建筑工程公司、国营武湖农场、**应按工程实际总造价与合同约定，支付***工程款。 为此，***依法起诉，请求：1.判令撤销***和武湖建筑工程公司2017年1月20日签订的《武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼总价确认表》；2.判令武湖建筑工程公司支付***工程款1070421.76元；3、判令武湖建筑工程公司支付***逾期付款利息（自2015年12月22日起至付清之日止，以工程款1070421.76元为基数，按银行同期贷款利率计算）；4.判令国营武湖农场在欠付工程款范围内，承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由武湖建筑工程公司、国营武湖农场、**承担。 另查明：诉讼期间，本案依据***的申请，依法委托司法鉴定确定，***承包的“新桥三期危房改造工程”的第4号楼房屋土建、安装建设工程造价： 一、确定工程造价为8871422.09元； 二、推断工程造价： 1、推断性意见：不可确定的变更签证项目（如现浇混凝土钢筋、拆250砖墙等）的工程造价为292036.85元。 不可确定的原因为：***、武汉市武湖建筑工程有限公司双方均未提供相关签证单等证据；此部分属于隐蔽工程，鉴定人员无法勘验确定；***提交的***造价公司对武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼的结算审计造价书和武汉市武湖建筑工程有限公司提交的武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼分包结算书中均计算了该部分工程的费用，且双方提供的结算书上的项目内容和工程量均一致，该部分造价292036.85元已实际施工完成，该款项未计入确定性意见。 2、推断性意见：不可确定的变更签证项目增补（如电梯井基坑外壁防水、天棚刮腻子等）的工程造价为214297.70元。 不可确定的原因为：***、武汉市武湖建筑工程有限公司双方均未提交相关签证单等证据；此部分属于隐蔽工程，鉴定人员无法确定；***提交的***造价公司对武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼的结算审计造价书和武汉市武湖建筑工程有限公司提交的武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼分包结算书中均计算了该部分工程的费用，且双方提供的结算书上的项目内容和工程量均一致，该部分造价214297.7元已实际施工完成，该款项未计入确定性意见。 3、推断性意见：消防栓管网及6平方毫米电缆项目的工程造价为76370.70元。 不可确定的原因为：***、武湖建筑工程公司、国营武湖农场、**均未提交相关证据，***提出本部分是***施工，武汉市武湖建筑工程有限公司表示该部分是由武汉市武湖建筑工程有限公司的专业分包单位施工，因该部分工程确定是在4号楼施工范围内，只是鉴定人员无法辨别实际是由哪一方施工，计入推断性意见。由***支付鉴定费100000元。 一审法院认为：武湖建筑工程公司经工商登记，依法成立，经营范围：可承担单项合同额3000万元以上的工业、民用建筑工程施工，市政公用工程施工总承包等业务。国营武湖农场经依法登记成立的机关单位。***未依法取得建设工程施工资质。**未依法取得建设工程施工资质。 一、关于签订《新桥三期还建楼工程承包合同》的效力 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。因此，未依法取得建设工程施工资质的**与武湖建筑工程公司签订的《新桥三期还建楼工程承包合同》违法、无效。 二、关于**与***转包建设工程的效力 **与武湖建筑工程公司签订《新桥三期还建楼工程承包合同》签订后，未依法取得建设工程施工资质的**，以名为工程授权委托，实为工程转包的方式，将承包的“新桥三期危房改造”工程第4号楼房屋建设工程，整体转包给未依法取得建设工程劳务施工资质的***施工。**未投资建设工程，也未参与工程建设。因此，***为“新桥三期危房改造”工程第4号楼房屋建设工程的实际施工人。**与***之间的工程转包行为违法、无效。 三、关于《新桥三期4号楼还建楼工程材料补充协议》效力 1、合同签订后，***出资，以包工包料方式，承包“新桥三期危房改造”工程的第4号楼房屋土建、安装建设工程施工。 2、2014年10月9日，武湖建筑工程公司（甲方）与**（乙方）签订《新桥三期4号楼还建楼工程材料补充协议》，约定双方2014年9月24日签订的《新桥三期还建楼工程承包合同》中，协议主要材料价格（钢筋、水泥、瓷砖等）。 3、工程施工期间，**未投资建设工程，也未参与工程建设。因此，武湖建筑工程公司与**签订的《新桥三期4号楼还建楼工程材料补充协议》，对工程实际施工人***不产生效力。 四、关于撤销《武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼房总价确认表》 ***和武湖建筑工程公司2017年1月20日签订的《武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼总价确认表》，一是事实上，***和武湖建筑工程公司未对该建设工程进行全面、真实、有效的工程结算；二是形式上，《武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼总价确认表》未经武湖建筑工程公司**；三是实际上，***不认可《武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼总价确认表》上的工程量和工程造价数额。因此，***和武湖建筑工程公司2017年1月20日签订的《武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼总价确认表》，一审法院不予采信。***提出，判令撤销***和武湖建筑工程公司2017年1月20日签订的《武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼总价确认表》的诉讼请求，一审法院不予支持。 五、关于支付工程款 合同签订后，***出资，以包工包料方式，承包“新桥三期危房改造”工程的第4号楼房屋土建、安装建设工程施工。2015年12月22日，***承包的“新桥三期危房改造”工程第4号楼房屋土建、安装建设工程竣工，经验收合格，并交付武湖建筑工程公司、国营武湖农场、**使用。 因此，武湖建筑工程公司应按司法鉴定确定的，“新桥三期危房改造”工程的第4号楼房屋土建、安装建设工程的工程造价，依法向***支付工程款。 （一）、确定性意见：***承包的“新桥三期危房改造”工程的第4号楼房屋土建、安装建设工程的工程造价为8871422.09元，一审法院确认有效。 （二）、推断意见： 1、推断工程造价中，不可确定的变更签证项目（如现浇混凝土钢筋、拆250砖墙等）的工程造价为292036.85元。 该部分工程造价292036.85元，属于***承包的武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼建设工程施工范围，并且，***已实际施工完成，该款项未计入确定性意见。因此，一审法院确认工程造价292036.85元有效。 2、推断工程造价中，不可确定的变更签证项目增补（如电梯井基坑外壁防水、天棚刮腻子等）的工程造价为214297.70元。 该部分工程造价214297.70元，属于***承包的武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼建设工程施工范围，并且，***已实际施工完成，该款项未计入确定性意见。因此，一审法院确认工程造价214297.70元有效。 3、推断工程造价中，消防栓管网及6平方毫米电缆项目的工程造价为76370.70元。 该部分工程造价76370.70元，***与武湖建筑工程公司、国营武湖农场、**均未提交相关证据，***提出本部分是***施工，武湖建筑工程公司表示该部分是由武湖建筑工程公司的专业分包单位施工。并且，该部分工程确定是在4号楼施工范围内，鉴定人员无法辨别实际是由哪一方施工。因此，根据证据原则，***应承担举证不能的法律后果，该部分工程造价76370.70元，一审法院不予确认。 综上，武湖建筑工程公司应付***工程款9377756.64元（确定工程造价8871422.09元＋工程造价292036.85元＋工程造价214297.70元），扣减已付工程款8444613.90元，还应支付工程款933142.74元。***提出，判令武湖建筑工程公司支付***工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。 六、关于支付逾期付款利息 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。 2015年12月22日，***承包的“新桥三期危房改造”工程第4号楼房屋土建、安装建设工程竣工，经验收合格，并交付武湖建筑工程公司使用。 2015年12月22日，视为应付工程价款之日。因此，武湖建筑工程公司应付***工程款逾期付款利息，并自2015年12月22日起至2019年8月19日止，以工程款933142.74元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至付清之日止，以工程款欠款933142.74元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。***提出，判令武湖建筑工程公司支付***逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。 七、关于**的民事责任 **与武湖建筑工程公司签订的《新桥三期还建楼工程承包合同》违法、无效。同时，**与***之间工程转包的民事行为违法、无效。因此，**应为武湖建筑工程公司承担的民事责任，承担连带清偿责任。 八、关于国营武湖农场的民事责任 国营武湖农场以武湖建筑工程公司为投资建设方，将开发的“新桥三期危房改造”建设工程项目，按BT投资建设至移交模式，交给武湖建筑工程公司进行工程投资建设。工程投资建设完成后，***武湖农场回购该建设工程。因此，***提出，判令国营武湖农场在欠付工程款范围内，承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由武汉市武湖建筑工程有限公司支付***工程款933142.74元；二、由武汉市武湖建筑工程有限公司支付***工程款逾期付款利息（自2015年12月22日起至2019年8月19日止，以工程款933142.74元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至付清之日止，以工程款欠款933142.74元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；三、由**对上述款项，承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求；上述条款，均于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14434元，鉴定费100000元，合计114434元，由武汉市武湖建筑工程有限公司负担80103元，由***负担34331元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本案二审焦点问题在于原审判决委托的司法鉴定结论能够作为认定案件事实的依据。本院认为，首先，工程施工整个过程中，被上诉人**没有投资建设工程，也未参与工程建设，原审判决认定被上诉人***为实际施工人并无不当，且上诉人武湖建筑工程公司与被上诉人**签订的《新桥三期4号楼还建楼工程材料补充协议》，对作为工程实际施工人的被上诉人***不产生效力。而关于《4#楼总价确认表》，上诉人武湖建筑工程公司与被上诉人***未对该建设工程进行全面、真实、有效的工程结算；也未经上诉人武湖建筑工程公司**；且被上诉人***不认可《武湖农场新桥（三期）危房改造项目4号楼总价确认表》上的工程量和工程造价数额。因此，《4#楼总价确认表》不能作为认定案件事实的依据。基于前述事实，为查明案涉工程量和工程量的具体情形，原审判决委托司法鉴定机构对案件关键事实进行司法鉴定具有法律依据。而对于司法鉴定机构作出的鉴定结论，上诉人武湖建筑工程公司也无法提交证据推翻该鉴定结论，因此原审判决以司法鉴定结论作为定案的依据亦无不当。 综上所述，上诉人武汉市武湖建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14434元，由武汉市武湖建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　叶　欣 二〇二二年五月三十日 法官助理　张　欣 书 记 员　王汐雯