湖北省奥西达建设（集团）股份有限公司与谷城经济开发区锅底湖社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省谷城县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鄂谷城民三初字第000165号

原告湖北省奥西达建设（集团）股份有限公司（以下简称奥西达公司）。住所地：谷城县石花镇武当路63号，组织机构代码：27175218-3。

法定代表人卢光杰，该公司董事长。

委托代理人卢朝辉。代理权限：代为诉讼、承认、放弃、变更诉讼请求、调解等特别授权代理。

委托代理人杜海群，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

被告谷城经济开发区锅底湖社区居民委员会（以下简称锅底湖居委会，原谷城县城关镇锅底湖村村民委员会）。住所地：谷城经济开发区锅底湖社区。组织机构代码：08642123-5。

法定代表人何永红，锅底湖居委会主任。

委托代理人钟慧林，锅底湖居委会文书。代理权限：代为应诉、庭审、增加、变更、放弃诉讼请求等特别授权代理。

委托代理人钱光森，湖北银谷律师事务所律师。代理权限：代为应诉、庭审、增加、变更、放弃诉讼请求等特别授权代理。

原告奥西达公司诉被告锅底湖居委会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月26日立案受理后，原告奥西达公司于2013年9月10日向本院提出鉴定申请，要求对诉争的建设工程已完成工程量、工程价款及合同内未施工工程利润进行鉴定。根据原、被告双方的协商意见，我院遂委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司对原告奥西达公司申请鉴定的事项进行了鉴定。2014年8月26日，襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出襄森鉴（2014）G第0813号《建设工程造价咨询报告书》。本院已向原、被告双方送达该报告书。2014年10月16日，本案依法由审判员柳正权担任审判长，与审判员黄书银、孟庆平三人组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告奥西达公司的委托代理人卢朝辉、杜海群，被告锅底湖居委会的法定代表人何永红、委托代理人钟慧林、钱光森到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。

原告奥西达公司诉称：2008年4月，我公司经过招投标，中标了被告锅底湖居委会发包的五栋工业厂房建设工程。当年5月28日，我公司与被告锅底湖居委会签订了一份《建设工程施工合同》。双方约定：我公司对被告锅底湖居委会发包的“锅底湖工业园钢结构厂房”建设项目中的五栋厂房（10420.25㎡，不含水、电、回填土、消防）进行包工包料施工建设。合同签订后，我公司即对该工程项目进行了施工建设。2009年2月，我公司完成了4号和5号厂房的工程建设。由于被告锅底湖居委会未按合同约定支付工程款，2011年2月，在谷城经济开发区管委会协调下，我公司对1、2、3号厂房停止了施工建设。2011年4月，我公司与被告锅底湖居委会对4号和5号厂房及1、2、3号厂房中的已完工程量进行了工程结算。同年4月29日，我公司撤走现场值班人员。从2008年8月15日起至2013年1月28日止，被告锅底湖居委会分六次向我公司及关联公司谷城奥西达钢结构有限公司支付工程款1990000元，款项均先汇入谷城奥西达钢结构有限公司。谷城奥西达钢结构有限公司扣除自己的工程款后将剩余的539570元转付给我公司，被告锅底湖居委会尚余欠我公司工程款533000元。由于被告锅底湖居委会的违约行为给我公司造成经济损失300000元，其还应支付违约金120000元。为此，请求人民法院依法判令被告锅底湖居委会立即支付余欠工程款533000元，赔偿合同内未完工程的经济损失300000元，支付自停工之日起的延期付款违约金120000元，合计953000元，并承担本案全部诉讼费用。

本案在审理过程中，原告奥西达公司依据襄森鉴（2014）G第0813号《建设工程造价咨询报告书》，对其诉讼请求进行了变更，将工程款数额由533000元减少为523300元；将合同内未完工程的经济损失数额由300000元减少为124757.45元；逾期付款违约金数额120000元未予变更；增加赔偿鉴定费损失数额15000元的诉讼请求。变更后的诉讼请求总额相应由953000元减少为783057.45元。

原告奥西达公司为证明其所陈述的事实并支持其诉讼主张，举出了如下证据：

证据一，2008年5月24日，经谷城县招标投标管理办公室备案，由谷城县建信建设工程咨询有限责任公司向原告奥西达公司发出的08015#《谷城县建设工程施工中标通知书》一份。欲证明原告奥西达公司所承揽的被告锅底湖居委会发包的“锅底湖工业园钢结构厂房”建设工程项目系通过公开招投标后所中标的工程项目的事实，并以此事实支持其与被告锅底湖居委会之间系合法建设工程施工合同关系的诉讼主张。

证据二，2008年5月28日，原告奥西达公司与被告锅底湖居委会就“锅底湖工业园钢结构厂房”建设工程项目所签订的《建设工程施工合同》一份及被告锅底湖居委会与谷城奥西达钢结构有限公司之间于2008年4月24日签订的《工矿产品购销合同》一份。欲证明原告奥西达公司与被告锅底湖居委会之间存在建设工程施工合同关系及关联公司谷城奥西达钢结构有限公司与被告锅底湖居委会之间存在名为工矿产品购销合同关系实为加工承揽合同关系的事实，并以此事实支持其被告锅底湖居委会未按合同约定付款应支付逾期付款违约金120000元的诉讼主张。

证据三，2014年8月26日，本院委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出的襄森鉴（2014）G第0813号《建设工程造价咨询报告书》一份（其中附有合同二份、《工程增加项目决算汇总》一份和已完工程证明一份）及襄阳市森源工程咨询有限责任公司出具的因此鉴定所收取鉴定费的《发票》一份。欲证明原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司与被告锅底湖居委会之间已完工程造价2523300元，未施工三栋厂房利润124757.45元，合计2648057.45元，被告锅底湖居委会已经支付1990000元，谷城奥西达钢结构有限公司扣除自己的工程款后将剩余款项转付给原告奥西达公司，被告锅底湖居委会尚拖欠其工程款523300元的事实，并以此事实支持其被告锅底湖居委会应支付其余欠工程款523300元、赔偿给其造成合同内未完工程经济损失124757.45元、鉴定费损失15000元的诉讼主张。

被告锅底湖居委会辩称：首先，原告奥西达公司主体不适格。我社区既与原告奥西达公司签订有建设工程施工合同，又与谷城奥西达钢结构有限公司签订有《工矿产品购销合同》。谷城奥西达钢结构有限公司与原告奥西达公司系两个不同的法人，原告奥西达公司无权代表谷城奥西达钢结构有限公司向我社区主张权利。其次，我社区原支部书记江某既非社区法定代表人，在《工程增加项目决算汇总》上签字当时已不再担任支部书记职务，其无权代表我社区在《工程增加项目决算汇总》上签字确认，其签字确认增加的工程款189164元无效。最后，原告奥西达公司未按约定的施工进度进行施工，违约在先，我社区当然不能按时付款，故我社区未构成逾期付款的违约责任。原告奥西达公司既然未对1、2、3号厂房进行施工，从哪里来的合同内未完工经济损失的问题。为此，请求人民法院依法驳回原告奥西达公司要求我社区承担法律责任的诉讼请求。

被告锅底湖居委会为证明其所陈述的事实并支持其抗辩主张，举出了如下证据：

证据一，2008年4月24日，被告锅底湖居委会与谷城奥西达钢结构有限公司之间签订的《工矿产品购销合同》一份。欲证明被告锅底湖居委会与谷城奥西达钢结构有限公司之间存在名为工矿产品购销合同关系实为加工承揽合同关系的事实，并以此事实支持其原告奥西达公司主体不适格、原告奥西达公司无权代表谷城奥西达钢结构有限公司向被告锅底湖居委会提出民事权利的抗辩主张。

证据二，谷城经济开发区农村三资委托代理服务中心出具的《锅底湖与企业往来帐明细表》一份及被告锅底湖居委会开据的付款《发票》四份。欲证明被告锅底湖居委会已向原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司支付工程款2150000元的事实，并以此事实支持其反驳原告奥西达公司仅支付工程款1990000元的抗辩主张。

证据三，2013年9月7日，江某出具的《证明》一份及中共谷城县纪律检查委员会于2011年12月28日作出的《关于给予江某开除党籍处分的决定》一份。欲证明被告锅底湖居委会原支部书记江某既非社区法定代表人，在《工程增加项目决算汇总》上签字当时已经没有担任书记职务的事实，并以此事实支持其江某无权代表被告锅底湖居委会在《工程增加项目决算汇总》上签字确认，江某签字确认增加的工程款189164元无效的抗辩主张。

本案在审理过程中，被告锅底湖居委会经核实，认可了原告奥西达公司主张的被告锅底湖居委会仅支付工程款1990000元的事实。

经庭审质证，被告锅底湖居委会对原告奥西达公司所举出的证据二不持异议，且该证据符合证据的合法性、真实性和关联性，故本院予以采信。对原告奥西达公司所举出的证据一，被告锅底湖居委会虽然提出异议，认为该证据与本案不具有关联性，但是，原告奥西达公司确实系通过公开招投标后才中标的该工程项目，且该工程项目也确实为原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司所承建，原告奥西达公司与被告锅底湖居委会之间已经形成了建设工程施工合同关系，这也正是本案所审理的主要内容，该证据与本案具有关联性，故对该证据本院予以采信。对原告奥西达公司所举出的证据三，被告锅底湖居委会虽然提出异议，认为谷城奥西达钢结构有限公司与原告奥西达公司系两个不同的法人，原告奥西达公司无权代表谷城奥西达钢结构有限公司向被告锅底湖居委会主张权利；被告锅底湖居委会的原支部书记江某既非社区法定代表人，在《工程增加项目决算汇总》上签字当时又已经不再担任支部书记职务，其无权代表被告锅底湖居委会在《工程增加项目决算汇总》上签字，其签字无效；原告奥西达公司未对1、2、3号厂房进行施工，合同内未完工经济损失124757.45元没有事实和法律依据，该证据不具有真实性、合法性。但是，江某在《工程增加项目决算汇总》上签字的落款时间为2011年4月30日，根据被告锅底湖居委会所举证据三中的《关于给予江某开除党籍处分的决定》，江某担任被告锅底湖居委会支部书记的时间为2008年12月至2011年12月27日期间，江某虽非被告锅底湖居委会的法定代表人，但江某在《工程增加项目决算汇总》上签字时仍然是被告锅底湖居委会支部书记，作为工程发包方的主要班子成员，其对本单位的重大经济事项负有监督、管理之责，当然有权在《工程增加项目决算汇总》上签字确认，其行为履行的是被告锅底湖居委会支部书记的职务行为，具有民事法律效力。原告奥西达公司尽管未对1、2、3号厂房进行施工，但是，原告奥西达公司与被告锅底湖居委会之间所签订的《建设工程施工合同》是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果双方当事人均能按合同约定全面履行合同义务，原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司就能获得相应的可得利益。被告锅底湖居委会至今未将1、2、3号厂房交由原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司进行施工，且已竣工的厂房也早已卖给他人，致使原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司的可得利益无法实现，对于原告奥西达公司来讲这应当是一项经济损失。原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司虽然系两个不同的法人，具有各自独立的人格，原告奥西达公司也确实无权代表谷城奥西达钢结构有限公司向被告锅底湖居委会主张债权，但是，这并不影响原告奥西达公司依法向被告锅底湖居委会主张自身债权的权利。原告奥西达公司所举出的证据三是经原、被告双方共同协商后委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出的，其中的结论意见是依据原、被告双方所签订的合同、签字确认的相关数据以及本院审判人员、原被告双方的相关人员和鉴定人共同实地勘测所得出的，具有真实性、合法性和关联性，故本院予以采信。对于被告锅底湖居委会所举出的证据二，因被告锅底湖居委会已认可了原告奥西达公司主张的被告锅底湖居委会已支付工程款1990000元的事实，故该证据自然就不能再支持其已向原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司支付工程款2150000元的抗辩主张，故对该证据，本院不予采信。对于被告锅底湖居委会所举出的证据一，因与原告奥西达公司所举证据三中的合同系同一个合同，故本院予以采信。对于被告锅底湖居委会所举出的证据三中的《关于给予江某开除党籍处分的决定》，原告奥西达公司经质证不持异议，因其是中共谷城县纪律检查委员会作出的公文文书，具有真实性和合法性，其中的内容涉及到江某担任被告锅底湖居委会支部书记的任职时间，与本案具有关联性，故本院予以采信；被告锅底湖居委会所举出的证据三中江某出具的《证明》，原告奥西达公司提出异议，认为证人江某未出庭作证，不予质证，按照法律规定，证人江某应当出庭作证，但其并未出庭作证，且其出具的《证明》中证明其在《工程增加项目决算汇总》上签字的时间与其本人在《工程增加项目决算汇总》上签字的落款时间相互矛盾，其作为被告锅底湖居委会的居民与被告锅底湖居委会之间具有利害关系，证人江某出具的《证明》的证据效力不足以对抗原告奥西达公司所举出的证据三中《工程增加项目决算汇总》的证据效力，故对该《证明》本院不予采信。综上，原告奥西达公司所举证据一、证据二、证据三与被告锅底湖居委会所举出证据一、证据三中的《关于给予江某开除党籍处分的决定》能够相互印证，这些证据之间已经形成了完整的证据链，能够证明原、被告双方所陈述的相应的事实。被告锅底湖居委会虽然已经构成逾期付款的违约事实，但是原告奥西达公司所主张的逾期付款违约金120000元从何而来，缺乏依据，当以银行同期贷款利率计算为宜。原告奥西达公司在主张合同内未完工程经济损失时将其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司的相应损失一并主张，侵害了其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司相应的合法权益，根据《建设工程造价咨询报告书》，结合《建设工程施工合同》和《工矿产品购销合同》，在已完工程中，土建部分造价为1250430元，钢结构部分造价为1083706元，按此造价比，1、2、3栋未完工厂房的124757.45元可得利润中土建部分利润为66834.35元，钢结构部分利润为57923.10元。原告奥西达公司仅对1、2、3栋未完工厂房的土建部分利润66834.35元作为其财产损失享有赔偿请求权，而对1、2、3栋未完工厂房的钢结构部分利润57923.10元不能作为其财产损失享有赔偿请求权。故原告奥西达公司所举出的证据除不能支持其逾期付款违约金120000元中的部分诉讼主张及代表其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司对1、2、3栋未完工厂房的可得利益中钢结构部分损失57923.10元主张权利的诉讼主张外，能够支持其被告锅底湖居委会应支付其余欠工程款523300元、鉴定费损失15000元、可得利益损失66834.35元、以银行同期贷款利率计算逾期付款违约金的诉讼主张。被告锅底湖居委会所举出证据一能够支持其原告奥西达公司无权代表谷城奥西达钢结构有限公司向被告锅底湖居委会提出民事权利的抗辩主张。被告锅底湖居委会所举出证据二因被告锅底湖居委会已认可了原告奥西达公司主张的被告锅底湖居委会已支付工程款1990000元的事实而自然失去了证据效力。被告锅底湖居委会所举证据三中的《关于给予江某开除党籍处分的决定》仅能证明江某担任被告锅底湖居委会支部书记的任职时间，但不能证明被告锅底湖居委会提出的江某无权代表被告锅底湖居委会在《工程增加项目决算汇总》上签字确认，江某签字确认增加的工程款189164元无效的抗辩主张；被告锅底湖居委会所举证据三中证人江某出具的《证明》的证据效力因不足以对抗原告奥西达公司所举证据三中《工程增加项目决算汇总》的证据效力，故被告锅底湖居委会所举证据三不能证明被告锅底湖居委会所陈述的相应事实并不足以支持其相应的抗辩主张。

经审理，根据原、被告双方所举证据，结合原、被告双方的当庭陈述，本院认定以下事实：2008年4月，原告奥西达公司经过招投标，中标了被告锅底湖居委会发包的五栋工业厂房建设工程。当年5月28日，原告奥西达公司与被告锅底湖居委会签订了一份《建设工程施工合同》。双方约定：原告奥西达公司对被告锅底湖居委会发包的“锅底湖工业园钢结构厂房”建设项目中的五栋厂房（10420.25㎡，不含水、电、回填土、消防）进行包工包料施工建设。在工程款的给付中约定：基础完工支付总价款的20%；一层主体完工支付总价款的20%；主钢架完工支付总价款的10%；工程完工支付总价款的10%；剩余40%在工程完工后不超过2年时间逐步付清。并特别注明总价款为单项工程总价款。合同签订后，原告奥西达公司即对该工程项目进行了施工建设。2009年2月，原告奥西达公司完成了4号和5号厂房的工程建设。由于被告锅底湖居委会未按合同约定支付工程款，2011年2月，在谷城经济开发区管委会协调下，原告奥西达公司对1、2、3号厂房停止了施工建设。2011年4月，原告奥西达公司与被告锅底湖居委会对4号和5号厂房及1、2、3号厂房中的已完工程量进行了工程结算。同年4月29日，原告奥西达公司撤走现场值班人员。从2008年8月15日起至2013年1月28日止，被告锅底湖居委会分六次向原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司支付工程款1990000元，款项均直接汇入谷城奥西达钢结构有限公司。谷城奥西达钢结构有限公司扣除自己的工程款后将剩余的539570元转付给原告奥西达公司，被告锅底湖居委会尚余欠原告奥西达公司工程款533300元。原告奥西达公司因申请鉴定而支付鉴定费15000元。

本院认为：原告奥西达公司与被告锅底湖居委会之间经依法公开招投标后所签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。合同签订后，原告奥西达公司按照合同约定履行了对建设工程的建设施工，并将合同约定的五栋厂房中的两栋厂房建成交付使用。但被告锅底湖居委会未按合同约定全面履行给付工程款并将合同中约定的另外三栋厂房交由原告奥西达公司建设施工的合同义务，对此，被告锅底湖居委会已构成违约，其理应承担逾期付款的违约责任。根据襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出的襄森鉴（2014）G第0813号《建设工程造价咨询报告书》，原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司与被告锅底湖居委会之间已完工程造价为2523300元，扣除被告锅底湖居委会已经支付的1990000元，被告锅底湖居委会尚拖欠原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司工程款为533300元，因谷城奥西达钢结构有限公司已从被告锅底湖居委会支付的1990000元中优先扣除了自己的工程款，剩余未付的533300元工程款应该是被告锅底湖居委会所欠原告奥西达公司的款项。原告奥西达公司在变更诉讼请求后将被告锅底湖居委会应支付的余欠工程款数额由533000元减少为523300元应属于对自身请求权的处分，本院予以认可。被告锅底湖居委会因未按合同约定将1、2、3栋未完工厂房交由原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司建设施工，致使原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司无法通过合同的履行实现1、2、3栋未完工厂房的利润124757.45元，这种可得利益属于原告奥西达公司及其关联公司谷城奥西达钢结构有限公司的经营利润损失。但原告奥西达公司仅对1、2、3栋未完工厂房的土建部分利润66834.35元作为其财产损失享有赔偿请求权，而对1、2、3栋未完工厂房的钢结构部分利润57923.10元不能作为其财产损失享有赔偿请求权。原告奥西达公司与被告锅底湖居委会在所签订的《建设工程施工合同》中明确约定被告锅底湖居委会应在工程完工后不超过2年时间内付清全部工程款，两栋已完工厂房的完工时间为2009年2月，那么按照合同约定被告锅底湖居委会应在2011年2月底之前付清全部工程款，但被告锅底湖居委会时至今日未按合同约定全面履行给付余欠工程款的义务，为此，被告锅底湖居委应承担逾期付款的违约责任，原告奥西达公司向被告锅底湖居委会主张逾期付款违约金120000元，缺乏依据，当从2011年3月1日起至本院确定的给付期满之日止，以银行同期贷款利率计算逾期付款违约金为宜。由于被告锅底湖居委会未按合同约定全面履行给付工程款并将合同中约定的另外三栋厂房交由原告奥西达公司建设施工的合同义务，致使双方诉争建设工程中的已完工工程量、未完工工程量及其相应利润需要通过鉴定得出，原告奥西达公司因此而支付鉴定费15000元，这仍然是因被告锅底湖居委会的违约行为造成的，被告锅底湖居委会应予赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十九条第一款、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定。判决如下：

一、被告谷城经济开发区锅底湖社区居民委员会于本判决生效之日起十日内偿还所欠原告湖北省奥西达建设（集团）股份有限公司工程款523300元，并从2011年3月1日起至本判决确定的给付期满之日止，按银行同期贷款利率向原告湖北省奥西达建设（集团）股份有限公司支付逾期付款违约金。

二、被告谷城经济开发区锅底湖社区居民委员会于本判决生效之日起十日内向原告湖北省奥西达建设（集团）股份有限公司赔偿1、2、3栋未完工厂房中土建部分的可得利益损失66834.35元。

三、被告谷城经济开发区锅底湖社区居民委员会于本判决生效之日起十日内向原告湖北省奥西达建设（集团）股份有限公司赔偿鉴定费损失15000元。

四、驳回原告湖北省奥西达建设（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费9130元，由原告湖北省奥西达建设（集团）股份有限公司负担1248元，由被告谷城经济开发区锅底湖社区居民委员会负担7882元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件受理费9130元，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院。开户银行：农行万山支行。账号17×××38。上诉人也可以将上诉案件受理费交至本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　柳正权

审判员　　黄书银

审判员　　孟庆平

二〇一四年十月十八日

书记员　　李　莉