某某、荆州市人杰混凝土有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂民终1075号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1964年8月28日出生，住湖北省荆州市荆州区。

委托诉讼代理人：李先卿，湖北多能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶晶，湖北多能律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：荆州市人杰混凝土有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区玉和坪柳林洲。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李先卿，湖北多能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶晶，湖北多能律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：华新水泥（宜昌）有限公司。住所地：湖北省宜昌市宜都市枝城镇华新路1号。

法定代表人：袁德足，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许俊，该公司员工。

原审第三人：周容，女，汉族，1971年7月3日出生，住湖北省荆州市荆州区。

委托诉讼代理人：李先卿，湖北多能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶晶，湖北多能律师事务所律师。

原审第三人：文继霞，女，汉族，1966年11月17日出生，住湖北省荆州市荆州区。

委托诉讼代理人：李先卿，湖北多能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶晶，湖北多能律师事务所律师。

上诉人**、荆州市人杰混凝土有限公司（以下简称人杰公司）因与被上诉人华新水泥（宜昌）有限公司（以下简称华新公司）以及原审第三人周容、文继霞合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**、人杰公司以及原审第三人周容、文继霞共同的委托诉讼代理人李先卿、陶晶，被上诉人华新公司的委托诉讼代理人许俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、人杰公司上诉请求：1.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3899号民事判决；2.依法改判驳回华新公司的诉讼请求或者将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由华新公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.2017年7月20日，荆州市人民政府发布了《荆州市人民政府关于整治市中心城区港口码头的通告》（荆政规[2017]5号），人杰公司生产厂房属于该通告拆除的范畴。人杰公司生产厂房、生产机械设备及各种生产设施均被荆州市人民政府征收而于2017年8月全面停工，随后生产厂房、设备、设施均全部被政府征收而拆除，现已还原成为长江岸边保护土地。2.**、人杰公司因不可抗力未履约的行为依法应当免责。人杰公司未按《合作协议》约定向华新公司分配2017年及之后的固定股利，系因荆州市人民政府出台《荆州市人民政府关于整治市中心城区港口码头的通告》。政府行政行为具有不可抗力，人民法院亦应认定其属于不可抗力。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，应免除**和人杰公司的责任。二、原审判决对本案案由定性错误。本案案由并非股权转让纠纷，应为合作协议纠纷。《合作协议》涉及多方面内容，原审判决仅依照《合作协议》部分内容确定本案案由，不符合最高人民法院关于确定案由的规定。人杰公司、**不存在故意违约行为，股权转让的前提不存在。原审判决在未查明本案客观事实之前，武断认定人杰公司、**违约而判决**受让股权错误。三、原审判决适用法律错误。1.《合作协议》中约定一方股东按出资额每年18%的固定比例收取固定股利的行为违反了《中华人民共和国公司法》关于公司治理和共担风险、共享收益的强制性规定，系以合作协议形式掩盖高利借贷目的，应属无效。且华新公司每年从人杰公司获取固定收益可能涉嫌抽逃出资并损害公司及公司债权人利益。华新公司在《合作协议》中还要求人杰公司与华新公司另行签署《抵押合同》，要求人杰公司将其非流动资产全部抵押给华新公司，以保证其出资的安全性。故所谓《合作协议》实为以投资形式掩盖民间借贷关系。2.根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第四款、第五款规定，公司在有净利润并弥补亏损和提取公积金后才能进行分红。人杰公司向华新公司支付固定“股利”不能说明人杰公司已依法弥补了亏损和提取了公积金。故《合作协议》中关于华新公司每年享有出资额18%利润分配权的约定，在人杰公司没有实际净利润的情况下是不能强制要求履行的。3.原审法院判决**按“固定公式”回购公司实体已实际消亡的人杰公司股权，缺乏法律依据。人杰公司已因不可抗力的政策性原因而导致其实体被政府征收拆除消亡，故关于股权回购的约定也应因不可抗力的政策性原因而不能履行。四、原审程序违法。原审判决未对人杰公司、**提交的证据予以列明和评析，亦未对人杰公司、**提交的全部证据是否采信以及不予采信的理由进行说明，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。五、根据人杰公司实体已消亡的现实状况，应当对人杰公司进行清算。

华新公司辩称，一、人杰公司长期拖欠华新公司2015年、2016年的股利款系不争的事实，不能因为华新公司通过诉讼途径索要即认定人杰公司不存在严重违约。二、《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第四款、第五款的规定不能成为**拒绝履行合同义务以及承担责任的借口。1.华新公司目前所分配的股利均有人杰公司出具的股利分配确认函予以确认。原审判决将人杰公司有无股利可分的举证责任分配给人杰公司和**正当且合理。2.2017年人杰公司亏损无股利分配亦不能免除**的股利补足义务。**至今未履行补足义务，构成违约。3.虽然人杰公司由**实际控制并经营，但华新公司并未以股东身份要求人杰公司回购股权，而是要求**按照约定股权价款计算方式回购华新公司所持有的人杰公司股权，该约定并未侵害其他潜在债权人利益和人杰公司利益。三、本案争议焦点并非人杰公司是否恢复生产，而是人杰公司和**是否有违约行为。原审法院对本案案由定性正确，本案涉及股东和**之间的股权回购事宜，只是触发条件以合作方存在违约行为为前提。双方约定固定公式回购股权系股东方之间做出的真实意思表示，并未违反法律强制性规定。四、原审程序合法。人杰公司、**故意隐瞒原审第三人的联系方式以致于无法送达原审第三人，故原审法院指定了举证期间。人杰公司、**称应原审法官要求邮寄举证目录和证据材料，与事实不符。

周容、文继霞述称，与人杰公司、**上诉意见一致。

华新公司向一审法院起诉请求：1.解除华新公司和**、人杰公司签订的《合作协议》；2.**以27663986.85元收购华新公司所持有人杰公司的全部股权；3.**、人杰公司共同向华新公司支付违约金600万元；4.**承担本案案件受理费。

一审法院认定事实：2012年6月11日，人杰公司(甲方)、华新公司（乙方）、**（丙方）签订《合作协议》一份，鉴于1.甲方系从事商品混凝土业务的企业，并已合法取得从事商品混凝土经营所需的一切经营资质及各项行政许可；2.丙方为甲方法定代表人，通过委托文继霞、周容出资，实际享有甲方100%的股权，为甲方实际控制人；3.乙方愿依本协议约定向甲方增资，丙方并保证文继霞、周容同意乙方本次增资。三方约定：第三条：“增资前人杰公司股东及注册资本、股权比例为文继霞出资人民币765万元，认购注册资本765万元，股权比例51%；周容出资人民币735万元，认购注册资本735万元，股权比例49%。”第五条：“乙方向甲方增资1400万元人民币（以下简称本次增资），乙方本次增资后在甲方享有的股权比例按以下公式计算：1000万元人民币除以审计确认的甲方非流动资产净值乘以100%。乙方本次增资1400万元认购甲方的新增注册资本额按本次增资后前述甲方股权比例确定，超过认购注册资本额的部分计入甲方资本公积金。”第七条：“乙方的实际出资额以会计师事务所的验资报告为准。增资到位后，由甲方向乙方按公司法的规定发给出资证明。甲方应在验资报告出具后十日内完成本次股权转让相关的工商变更登记、备案。”第八条：“乙方的陈述与保证：1.乙方保证按本协议约定的出资期限缴付出资；2.乙方保证按本协议约定向甲方供应水泥。”第十三条：“乙方按其对甲方实际增资额享有优先分配权，上一年度的利润分配于次年1月15日前以现金形式支付给乙方，并按以下公式计算：乙方每年的税后利润分配额=乙方出资额（1400万元人民币）×18%；甲方当年的税后利润不足以支付本条约定的乙方优先分配利润额时，不足部分由丙方负责以现金补足给乙方。除乙方优先分红外的甲方利润全部由甲方其它股东享有。乙方按本条约定分配利润无须增资后的甲方股东会审议。”第二十三条：“任何一方违反本协议约定的义务或承诺与保证事项，致使另一方签署并履行本协议的目的不能实现时，另一方有权解除本协议，并要求对方支付违约金600万元人民币。”第二十四条：“因甲、丙任一方违约，导致乙方解除本协议时，乙方有权要求丙方受让乙方持有的公司全部股权，丙方承诺予以受让，受让价格应保证乙方对甲方出资额的年收益率不低于20%，具体依照以下公式确定：受让价款=出资额×（1+20%）?－乙方入股期间从甲方获得的所有现金股利，其中n为乙方对公司出资的年限，时间不满一年时按月份/12的比例计算。”2012年6月，人杰公司章程载明公司注册资本为人民币2000万元，股东姓名（或者名称）、出资额及出资比例为文继霞、1020万元、51%，周容、480万元、24%，华新公司、500万元、25%，华新公司以现金方式出资人民币1400万元，其中500万元计入实收注册资本，900万元计入公司“资本公积”科目，华新公司按其对公司的实际出资额享有优先分配权。2012年6月11日，文继霞、周容向**出具授权委托书，表明文继霞、周容理解并同意人杰公司、华新公司及**签订的上述《合作协议》内容。2012年7月5日，人杰公司出具（2012）2号出资证明书，载明人杰公司成立于2007年9月26日，注册资本2000万元，公司股东华新公司于2012年6月21日对本公司出资1400万元，持有本公司25%股权，享有本公司章程所规定的股东权。人杰公司委托荆州惠泽联合会计师事务所对华新公司投入人杰公司的资金情况进行审计，2012年7月6日，该会计师事务所出具荆惠泽审字（2012）1097号审计报告，经审计，2012年6月13日至6月21日，华新公司分两次对人杰公司共投资1400万元，根据双方《合作协议》约定，华新公司向人杰公司增资1400万元，其中500万元认购人杰公司25%的股权，其余900万元投资款计入人杰公司资本公积金。截止审计报告日，人杰公司财务已经做了相关财务处理。2013年至2016年，人杰公司和华新公司签订四份股利分配确认书，确认2013年1月1日至2016年12月31日，人杰公司每年应向华新公司支付股利252万元，该款人杰公司已向华新公司支付完毕，但其中2015年、2016年的股利人杰公司存在迟延支付的情形。华新公司曾向法院起诉请求人杰公司支付2017年的股利，尚未支付。华新公司和人杰公司均确认，人杰公司已向华新公司支付2012年股利1332493.15元，2013年至2016年股利每年252万元，总计11412493.15元。2017年7月15日，华新公司向人杰公司发《联系函》，载明同意人杰公司、**关于股本和股利的相关意见，建议采用股权转让方式付清华新公司股本，并请求按照人杰公司的承诺支付2015-2017年相关股利及违约金。2017年7月24日，人杰公司复函，称拟同意采用股权转让方式处置华新公司持有的人杰公司25%股权事宜，但应对公司资产进行评估并按对价确定股权转让价款。关于股利，2015年和2016年度股利人杰公司拟用承兑汇票支付，但华新公司拒绝接受承兑汇票，故人杰公司不应承担违约金。2017年度的股利，因公司截至目前的经营状况处于亏损，且尚未到会计年度，无法确定该年度股利。

一审法院认为，人杰公司、华新公司及**三方签订的《合作协议》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《合作协议》对**受让华新公司持有的人杰公司股份的条件等相关权利义务作了约定，现华新公司起诉要求**以27663986.85元受让其所持有人杰公司的全部股权，故本案案由应为股权转让纠纷。华新公司至今未收到人杰公司2017年的利润分配。2017年7月24日人杰公司的复函称公司2017年截至目前的经营状况处于亏损，庭审中人杰公司及**称厂区在2017年8月停工，截至庭审时尚未投入生产。人杰公司及其法定代表人**均未举证证明2017年度人杰公司有可分配的税后利润。根据《合作协议》第十三条的约定，人杰公司当年的税后利润不足以支付约定的华新公司优先分配利润时，不足部分由**负责以现金补足给华新公司。**未按此约定向华新公司履行补足义务，故**存在违约行为，且该违约行为致使华新公司签署《合作协议》以获取固定利润分配的目的不能实现。依据《合作协议》第二十三条的约定，华新公司享有协议解除权。故华新公司请求解除《合作协议》的诉讼请求，应予以支持。《合作协议》第二十四条约定，在人杰公司、**任一方违约，导致华新公司解除协议时，华新公司有权要求**受让华新公司持有的人杰公司全部股权，**承诺予以受让，受让价格应保证华新公司对人杰公司出资额的年收益率不低于20%，具体按照以下公式确定：受让价款=出资额×（1+20%）?－华新公司入股期间从人杰公司获得的所有现金股利，其中n为华新公司对人杰公司出资的年限，时间不满一年时按月份/12的比例计算。2012年6月11日，人杰公司股东文继霞、周容向**出具授权委托书，表明文继霞、周容理解并同意人杰公司、华新公司及**签订的《合作协议》内容。文继霞、周容对在一定条件下华新公司有权要求**受让其持有的人杰公司股权是知晓并同意的，故**受让人杰公司股权的行为并不侵害股东优先购买权。华新公司的出资额为1400万元，出资时间以5年计算，减去已收到的现金股利11412493.15元，根据上述公式计算的受让价款应为23423986.85元。**应以23423986.85元受让其持有的人杰公司股权。关于华新公司主张的600万元违约金，因人杰公司已经向华新公司支付了2017年之前的股利，股利迟延支付的违约金亦有生效判决进行了确认。2017年至《合作协议》解除期间的股利等，华新公司亦可另行主张。故对于本案中华新公司主张的违约金，应不予支持。一审法院判决：一、解除华新公司与**、人杰公司于2012年6月11日签订的《合作协议》；二、**以23423986.85元受让华新公司持有的人杰公司的全部股权；三、驳回华新公司的其他诉讼请求。案件受理费210120元，由华新公司承担51200元，**承担158920元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：人杰公司2012年6月的公司章程第六条载明：“华新公司按其对公司实际出资额享有优先分配权。”第四十五条载明：“公司弥补亏损和提取法定公积金后所余税后利润，按照本章程第九条第（一）款约定进行分配；股东会或者董事会违反前述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还给公司。”2017年7月20日，荆州市人民政府发布《关于整治市中心城区港口码头的公告》，人杰公司在本次整治工作范围内，属于征收拆除企业，荆州市沙市区中心城区港口码头整治领导小组办公室与人杰公司于2012年12月26日签订《沙市区中心城区港口码头整治工程项目企业征收与补偿协议》，确定征收补偿款为9081438元。人杰公司已于2017年12月29日收到补偿金4540719元。二审庭审中，华新公司明确表示从2012年开始、仅以5年时间为限要求人杰公司以及**支付相应款项。

本院认为，本案的争议焦点为：一、华新公司向人杰公司增资1400万元的法律性质；二、案涉《合作协议》是否应予解除；三、**是否应依据《合作协议》的约定向华新公司承担相应责任。

一、关于华新公司向人杰公司增资1400万元的法律性质。

本院认为，案涉《合作协议》内容较为丰富，除各方争议的股权转让亦或民间借贷法律关系外，还涉及华新公司向人杰公司供应水泥等内容，故本案案由应定为合同纠纷。关于华新公司向人杰公司增资1400万元的法律性质，本院认为双方的真实意思实为民间借贷。股权转让法律关系中，作为出让人，合同目的系出让其所有的股权以取得股权的对价；作为受让人，合同目的系支付股权对价，以取得相应的股权，享有目标公司资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利。而民间借贷法律关系中，作为出借人，合同目的系出借本金，在借款期限届满后取回本金及相应利息；作为借款人，合同目的系向出借人借得本金，在借款期限届满后返还本金及相应利息。案涉《合作协议》不具备股权转让法律关系特征。案涉《合作协议》已明确载明华新公司每年的税后利润分配额为华新公司出资额（1400万元人民币）×18%，华新公司当年的税后利润不足以支付合同约定的华新公司优先分配利润额时，由**承担补足义务。即无论人杰公司经营状况如何，华新公司均能获得固定收益。华新公司亦未能举证证明其实际参与了人杰公司的经营管理以及公司重大决策。虽然人杰公司章程中载明华新公司按其对人杰公司实际出资额享有优先分配权，但华新公司所持股权亦不符合优先股特征。依据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》、《中华人民共和国公司法》第一百六十六条相关规定以及人杰公司章程，均规定只有在公司有可分配利润的情形下才能向股东分配利润，无论是普通股股东还是优先股股东，均应遵守上述规定。但本案中人杰公司向华新公司分配股利时并未体现上述原则。无论人杰公司经营状况如何以及有无盈利，均由**承诺保底收益。由于该保底条款的存在，无论人杰公司经营业绩如何，华新公司均能取得约定收益而不承担任何风险，不符合投资领域风险共担的原则，故不能认定华新公司为优先股股东。华新公司与人杰公司、**签订《合作协议》的行为实际系以股权投资形式掩盖民间借贷关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，华新公司、人杰公司之间的股权投资行为无效，以股权投资关系隐藏的借贷行为效力的认定依照有关法律规定处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”案涉民间借贷行为不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。

**、人杰公司关于因政府拆迁等不可抗力导致人杰公司未支付股利故应当免责的主张，本院认为人杰公司、**以及华新公司在签订案涉《合作协议》时，均已预见到人杰公司将来可能出现盈利或亏损的情形，并进而约定了**的补足义务。政府拆迁等不可抗力虽系人杰公司出现亏损、倒闭的原因，但案涉《合作协议》并不要求合同各方当事人对人杰公司出现亏损、倒闭的原因有所预见，仅要求预见人杰公司有可能出现亏损、倒闭的结果而无法向华新公司支付固定股利即可。故**、人杰公司以不可抗力主张免责既不符合《合作协议》的约定，亦有违诚信原则。

另外，鉴于人杰公司和**在本案中未提出诉讼请求，且本院已认定股权投资行为无效，故关于华新公司所持人杰公司股权如何处理的问题，人杰公司和**可另行依法主张权利。

二、关于案涉《合作协议》是否应予解除。

本院认为，案涉《合作协议》已明确载明任何一方违反本协议约定的义务或承诺与保证事项，致使另一方签署并履行本协议的目的不能实现时，另一方有权解除本协议。根据本案已查明的事实，人杰公司存在迟延支付2015年、2016年股利以及2017年股利尚未支付的情形。人杰公司、**存在违约事实，故华新公司有权解除合同。鉴于**、人杰公司主张人杰公司实体已消亡，案涉《合作协议》实际已无法继续履行，故本院确认《合作协议》解除。

三、关于**是否应依据案涉《合作协议》的约定向华新公司承担相应的责任。

本院认为，华新公司向人杰公司投资1400万元的行为，名为投资，实为借贷，人杰公司作为借款人，应承担还本付息的责任。案涉《合作协议》已明确载明，人杰公司未能向华新公司支付固定收益的，由**承担补足义务；人杰公司、**任一方违约，导致华新公司解除协议的，华新公司有权要求**受让华新公司持有的人杰公司全部股权，受让价款=出资额×（1+20%）?－华新公司入股期间从人杰公司获得的所有现金股利，其中n为华新公司对人杰公司出资的年限，时间不满一年时按月份/12的比例计算。关于**应向华新公司偿还的款项金额，原审判决确定的金额23423986.85元过高，应予调整。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，本院将案涉借款的年利率酌定为24%。案涉借款本金为14000000元，借款年利率为24%，借款期限以华新公司认可的5年计算，得出**应向华新公司偿还的款项共计19387506.85元。

一审庭审中**和人杰公司均未向法庭提交证据。对于庭审时当事人未提交、庭审后逾期提交的证据材料，一审法院审理时未组织质证并无不当。故**、人杰公司诉称原审程序违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，**、人杰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3899号民事判决；

二、解除华新水泥（宜昌）有限公司与**、荆州市人杰混凝土有限公司于2012年6月11日签订的《合作协议》；

三、**于本判决生效之日起十日内向华新水泥（宜昌）有限公司支付19387506.85元。

四、驳回华新水泥（宜昌）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费210120元，保全费5000元，共计215120元，由华新水泥（宜昌）有限公司负担70000元，**和荆州市人杰混凝土有限公司共同负担145120元；二审案件受理费210120元，由华新水泥（宜昌）有限公司负担70000元，**和荆州市人杰混凝土有限公司共同负担140120元。

本判决为终审判决。

审判长　　董俊武

审判员　　叶　可

审判员　　方　庆

二〇一九年十二月二十三日

书记员　　徐善龙