某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云31民终63号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年2月18日生，汉族，住重庆市垫江县太平镇新华村5组，公民身份号码：512322198102186233。

委托诉讼代理人：闫生涛，云南春晖律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘延亮，男，1982年2月16日生，汉族，住重庆市垫江县太平镇新华村5组101号，系***弟弟，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：程余，男，1984年5月4日生，汉族，住重庆市垫江县太平镇太合3组67号，公民身份号码：500231198405046235。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月11日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县驾车乡小水村委会小水井1组，公民身份号码：532233197803114913。

被上诉人（原审被告）：鄂州市华亚建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：91420700751046106D。

住所地：鄂州市武昌大道东段江东花园1号楼3层3号。

法定代表人：苏开，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李红文，男，1970年2月1日生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区武昌大道鄂钢烧结厂，公民身份号码：420700197002010594，系该公司员工，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第五工程有限公司，统一社会信用代码：91140000110085594C。

住所地：山西省太原市小店区人民北路20号。

法定代表人：温爱明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏哓波，男，1985年7月4日生，汉族，住山西省太原市小店区小店街办人民北路20号，公民身份号码：140429198507045614，系该公司员工，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人程余、***、鄂州市华亚建筑安装工程有限公司（下称华亚公司）、中铁十七局集团第五工程有限公司（下称中铁第五公司）承揽合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2020）云3103民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭审理了本案，上诉人***及其特别授权的委托诉讼代理人闫生涛，被上诉人华亚公司特别授权的委托诉讼代理人李红文，中铁第五公司特别授权的委托诉讼代理人魏哓波到庭参加诉讼，被上诉人程余、***经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，判决支持上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。首先，上诉人虽然与程余签订了《中铁十七局大瑞铁路框格梁合同协议》，但实质上并不是***自己来承包，上诉人***也不是小包工头，而是和一些工友一起来做这个项目，为维护自身合法权益才要求签订的书面协议，这些施工款是属于农民工工资，应当适用农民工工资支付的相关法律规定。其次，一审中，华亚公司承认程余、***是其员工，而且还曾说***也是其工人，而程余、***是其施工小组长，上诉人组织工人做了近两个月的工作后，四被上诉人都不支付上诉人及工友工资，而且直到现在也不愿意出具欠条、结算单等书面欠工资的证明，一审法院以此来认定上诉人证据不足，忽略了双方的地位不平等性及公平性。在本案中，上诉人提出被上诉人拖欠上诉人63130.32元农民工工资，上诉人确实在工地为华亚公司提供了框格梁模板的安装，华亚公司也认可上诉人是其工人，如果华亚公司对工资金额不认可，应当由华亚公司来提供相应反驳证据。无论是《工资支付暂行规定》《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》还是2020年5月1日所生效的《保障农民工工资支付条例》的规定都是由用人单位来承担与农民工签订书面合同、实名制管理及编制书面工资支付台账的责任，故该证据的举证责任应当是由用人单位来举证，如果用人单位没有按相关规定来执行，无法举证，是用人单位违反法律相关规定在先，应当由其承担相应的举证不能的责任。最后，根据《保障农民工工资支付条例》等相关法律规定，中铁第五公司作为总承包企业，对分包或转包企业的农民工工资支付负有监督及总的支付责任，故中铁第五公司也应当承担连带支付责任。综上所述，上诉人认为一审判决适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。

华亚公司辩称：***二审上诉的是劳务工资，和一审的承揽合同不一致，只有等***出面才能解决。

中铁第五公司辩称：得等华亚公司进行核实，只有等***出面才能解决，如果确实尚欠工资，华亚公司要对工人进行工资支付。

程余、***经本院合法传唤，未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令程余立即支付***施工款63130.32元，***、华亚公司、中铁第五公司对上述款项承担连带支付责任；2.诉讼费由程余、***、华亚公司、中铁第五公司承担。

一审法院认定的法律事实，中铁第五公司承建大瑞铁路保山至瑞丽段站前工程土建。中铁第五公司与华亚公司签订《施工劳务合同》将大瑞铁路DRBRTI-6标段一部分项目劳务分包给华亚公司，华亚公司组织工人进行施工，***系华亚公司施工班组的小组长，***、程余均系华亚公司的施工人员。程余将大瑞铁路所有框格梁模板安装、拆除工程项目转包给***，2018年3月18日***进场施工，双方于2018年4月17日签订《中铁十七局大瑞铁路框格梁合同协议》对双方的权利义务进行了明确约定。2018年5月进入雨季之后施工结束，双方没有进行结算。

一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，程余将华亚公司承接的劳务中关于框格梁模板安装、拆除的劳务按照计量的方式再次分包给***，程余、华亚公司应当向***支付报酬。关于***主张的华亚公司将工程违法分包给***，***又将工程转包给程余的事实，***未提供证据加以证实，***、程余均未到庭予以认可，华亚公司认可***、程余系其雇员，因***未提交证据证实华亚公司、***、程余之间的违法分包、转包关系，对***的该事实主张不予认定；华亚公司认可程余系其工人，程余分包给***的法律责任应当由华亚公司来承担；中铁第五公司与华亚公司之间系合法分包关系，***要求中铁第五公司承担连带支付的请求没有事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”***主张程余应当向其支付拖欠工程款63130.32元，但***提交的关于结算的证据均为单方制作及复印件，没有任何一个被上诉人的签字认可，无法证明程余应当向其支付多少款项，对***主张的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1378元，原告***已预交，由原告***负担（已付）”。

二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实，***对“2018年5月进入雨季之后施工结束”有异议，认为是暂停施工。华亚公司、中铁第五公司无异议。

本院二审期间，上诉人***、被上诉人中铁第五公司无新证据提交。

华亚公司围绕其答辩意见，向本院提交证据一组：

李洪文与***微信聊天记录三页。欲证明：要查明本案事实需要***和程余到庭。

本院组织当事人进行了质证，上诉人对被上诉人华亚公司提交的证据的真实性和证明观点不认可，认为只能证明华亚公司清楚上诉人在工地干活的事实。被上诉人中铁第五公司对证据的三性和证明内容均认可。

对被上诉人华亚公司提交的证据，本院认证如下：华亚公司提交的证据无其他证据印证，本院在本案中不予采信。

综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人程余之间是承揽关系还是劳务关系，程余应否支付上诉人劳务费还是承揽费，被上诉人***、程余、华亚公司、中铁第五公司应否对此费用承担连带支付责任。

本院认为，本案系承揽合同纠纷。程余作为华亚公司的员工，其与上诉人之间签订的《中铁十七局大瑞铁路框格梁合同协议》，应认定为华亚公司与上诉人之间形成的承揽合同关系，上诉人完成了合同约定的承揽工作成果，华亚公司应支付上诉人相应承揽费。上诉人主张中铁第五公司系工程的承建方应当对上诉人的承揽费承担连带支付责任，因中铁第五公司系将劳务分包给有资质的华亚公司，不存在违法转包的情形，且上诉人与中铁第五公司不具有合同关系，其主张中铁第五公司应当承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张的承揽费63130.32元，因上诉人与华亚公司并未结算，上诉人无充足证据证实其主张的承揽费金额，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳多方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人的主张，证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1378元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　包　洋

审判员　桂云燕

审判员　王　云

二〇二一年五月十七日

书记员　黄　丹