中商三江建设工程有限公司、四川华能泸定水电有限公司建设工程合同纠纷再审民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）川民再722号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中商三江建设工程有限公司，住所地四川省成都市成华区一环路东三段64号1栋10楼3号。

法定代表人：王剑飞，执行董事。

委托诉讼代理人：游少校，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杨竞宇，北京大成（成都）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川华能泸定水电有限公司，住所地四川省泸定县加郡乡安家湾村活动室。

法定代表人：冉群，董事长。

委托诉讼代理人：姜文强，四川致高律师事务所律师。

再审申请人中商三江建设工程有限公司（原四川三江建设工程有限公司，以下简称三江公司）因与四川华能泸定水电有限公司（以下简称华能泸定公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省甘孜藏族自治州中级人民法院(2017)川33民终32号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月30日作出（2017）川民申2883号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人三江公司的委托诉讼代理人游少校、杨竞宇，被申请人华能泸定公司的委托诉讼代理人姜文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三江公司申请再审称，第一，北京君益致同项目管理有限公司（以下简称君益公司）所作的《华能大渡河硬梁包水电站施工供电线路工程竣工结算审核报告》（以下简称《审核报告》）明显存在单价套错、工程量计算错误等问题，申请人一再申请重新鉴定，原审法院却不予许可，径直采信了该鉴定意见认定案件主要事实，“以鉴代审”导致原审认定事实错误。第二，二审法院在认定“变更在超出合同总价±5%时应作相应调整”的情况下，并未按照实际情况据实结算，径直采信了君益公司的《审核报告》认定涉案工程总造价，系认定事实缺乏证据证明。第三，根据公平原则，被申请人应当以违约金的方式承担申请人273天工期延误的损失，原判没有支持申请人的违约金请求不当。再审请求：撤销二审判决，改判支持三江公司的一审诉讼请求，并判令华能泸定公司承担一、二审全部诉讼费。

华能泸定公司答辩称，第一，三江公司根据招标规定、招标图纸和自身经验自行计算相应的工程量进行了投标。双方签订的中标施工合同约定的工程造价的计算方式为固定总价，故对工程量的计算及计价的偏差风险，按招标文件及合同约定应当由中标人三江公司承担。第二，君益公司的《审核报告》应当作为结算依据。君益公司具备工程造价的司法鉴定资质，双方在纠纷发生前均同意共同委托该机构对工程造价进行审核结算，根据双方的约定，应根据该《审核报告》进行结算。第三，三江公司所主张的停工违约金不应当支持。三江公司对于延误工期的索赔至今未向华能泸定公司提出，也超出28天的合同约定期限。因此，根据双方的约定，三江公司无权向华能泸定公司要求索赔。第四，案涉合同采用固定总价承包，原则上不对合同总价进行调整，按照约定调整合同总价有两种情形，一是风险范围内的变更累计总价超出总价±5%时，对超出部分进行调整；二是设计原因变更累计总价超过合同总价±5%时，对超出部分进行调整。即上述两种调整总价的情形均需满足“变更累计总价超过合同总价±5%”，且仅对超出±5%以外的部分进行调整，三江公司请求据实结算并不满足上述约定。再审请求：驳回三江公司的再审请求，维持二审判决。

本院再审认为，君益公司于2016年3月23日就案涉工程作出的《审核报告》审核认定的部分结算数据与实际情况存在矛盾。例如，对护坡工程量，三江公司与华能泸定公司双方实际认可的工程量是1853.88立方米，而君益公司的《审核报告》根据三江公司与华能泸定公司的补充协议仅认定为36.59立方米，差距巨大，有失公允，且君益公司出具该《审核报告》也与四川省电力建设定额站的回复意见存在冲突。因原审对双方有异议的工程量及价款未加审理，直接采信君益公司《审核报告》中的部分失实数据作为定案依据，导致认定本案事实缺乏证据证明。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销四川省甘孜藏族自治州中级人民法院(2017)川33民终32号民事判决及四川省泸定县人民法院（2016）川3322民初245号民事判决；

二、本案发回四川省泸定县人民法院重审。

审判长　　甘海涛

审判员　　廖　新

审判员　　张碧芳

二〇一八年八月二十七日

书记员　　张凌燕