内蒙古盛辉英利电力科技有限公司与某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内25民终1329号

上诉人（一审被告）:内蒙古盛辉英利电力科技有限公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市铁道东、茶马大街1888号。

法定代表人:张盛辉，职务：总经理。

委托诉讼代理人：杨宇，内蒙古诚安律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：***，男，1965年11月10日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。

委托诉讼代理人：杨益国，男，1990年2月17日生，汉族，无固定职业，现住现住内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。系***儿子。

被上诉人（一审被告）：***，男，1978年4月13日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。

上诉人内蒙古盛辉英利电力科技有限公司（以下简称盛辉英利公司）因与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2018）内2501民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛辉英利公司的委托诉讼代理人杨宇、被上诉人***的委托诉讼代理人杨益国到庭参加诉讼。被上诉人***经本院依法传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人盛辉英利公司上诉请求：一、依法撤销内蒙古二连浩特市人民法院（2018）内2501民初89号民事判决判决第二项，依法改判上诉人盛辉英利公司不承担连带给付责任或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中，一审法院在法律关系认定上存在错误。上诉人与被上诉人***不存在合同关系，也不存在侵权关系，上诉人只与被上诉人***形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人作为定作人，就本案定作事项与被上诉人***达成协议，由***向上诉人交付劳动成果，上诉人支付相应的报酬，***与上诉人之间形成的是承揽合同关系。被上诉人***在接到制作任务后，安排***从事本案劳务工作，由***向***支付相应的报酬，***与***之间形成的是劳务关系。上诉人在选任***作为承揽人上没有过失，且上诉人与***之间不存在直接的法律关系，对***的受伤也无过错，故不应将责任加于上诉人。二、一审法院适用法律规定存有错误，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，侵权责任法确立了提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任的归责原则，结合本案，一审法院明显适用的是无过错归责原则。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”个人劳务关系仅属于一般民事法律关系，而一般民事法律关系应遵循权利义务平等原则，上诉人不属于过错方，无从提起过错程度，侵权责任强调的是侵害方的侵害行为与受害方的受害事实之间是否存在直接的因果关系，并且需要有侵害结果的发生，***的受害行为是***作为制作人，在安排***开展劳务工作时，未对***尽到相关安全告知义务，也未采取相应的安全防护措施，***存在过错。同时，***作为完全民事行为能力人，明知该种劳务工作行为可能导致危险发生，然而在提供劳务的过程中也未尽到自身安全注意义务，***的行为也存在过错，应相应承担一定的过错责任。鉴于***与上诉人之间未形成直接的法律关系，上诉人无需承担任何侵权责任。

被上诉人***答辩称，一、虽然上诉人与被上诉人***没有书面合同形式，但***在盛辉英利公司干活长达4个半月，已经形成劳动事实关系，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。也就是说只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等的保护；二、上诉人用承揽关系代替雇佣关系，存在错误，依据《合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而上诉人与***形成的应该是建设工程合同。承揽关系中，其承揽人对工作安排有决定权，独立性，其加工工具应该由承揽人自己提供，但此案件被上诉人***具体如何干活，都由雇主盛辉英利公司可以随时干预，指导。期间上诉人法人张盛辉的父亲也经常在场指导。同时施工期间所有的建筑工具，车辆及材料都由盛辉英利公司提供，包括（搅拌机，挖掘机，盖楼房用的混凝土浇筑车及水泥、沙子、钢筋、等一切材料都由原公司提供）。综合上述，上诉人与答辩人是属于雇佣关系并非承揽关系。三、《侵权责任法》第三十五条是强调个人之间形成劳务关系的，而此案件是属于雇佣关系，雇主与雇员已经形成事实，所以应当用一审所依据的法律《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人***是在上诉人公司院内盖蒸汽池受的伤，名称虽为蒸汽池，但实际结构己经构成房屋框架的特征，其墙体的高度为2.5米左右，每隔一米五就有一个承重框架柱。***受伤时，也正是在墙上用混凝土浇注车打圈梁摔下来的，按照《建筑工程高处作业安全技术规范》两米及两米以上己经属于高处作业。而在工作过程中盛辉英利公司没有提供任何安全防护装置。被上诉人***并非所谓的承包人，他自己没有提供任何劳动工具及材料，只是帮盛辉英利公司找人、管理及带领工资和发放，即使此种行为被称之为承包方，他也没有相应资质。所以盛辉英利公司因为对有关劳动法律方面的轻视，作为雇主未对雇员提供安全防护装置的疏忽，导致了此起案件的发生，所以理当承担赔偿责任。

被上诉人***未向法庭提交书面答辩意见。

一审原告***向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告支付医疗费、伙食补助费、交通费、住宿费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费共计229968.57元；2、本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定：被告盛辉英利公司将公司的厂房维修、蒸汽池（蒸汽池容积为：长12米×宽1.8米×高2.5米）工程发包给被告***，其承包该工程后雇佣了原告。2017年8月19日原告在建设蒸汽池过程中从2.5米的高处摔落，当日，被送往二连浩特市医院救治。2017年8月19日二连浩特市医院出具转院证明，同年8月22日转入内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，9月14日出院（住院23日），共花费医疗费37570.57元（被告垫付医疗费10000元）。原告伤情经内蒙古医科大学第二附属医院病情证明书，诊断为：跟骨骨折（右足跟骨粉碎型骨折）。建议：1、休息2-3个月；2、出院后继续行对症治疗：出院后每隔1-2天无菌换药一次，待伤口痊愈后拆除缝合线；右足跟骨克氏针继续固定4-5周（具体拔除时间复查后遵医嘱）；患肢近期严禁负重（具体负重时间复查后遵医嘱）；患肢近期避免剧烈活动；3、定期复查：首次出院后1周；4、按医师指导行功能锻炼；5、待骨折愈合后行再次手术内置物取出。原告提交的2017年9月19日在呼和浩特民康医院花费30元及2017年10月12日、2017年11月11日在二连浩特市医院花费77元、79元，为必要合理费用。原告于2018年1月25日提出伤残鉴定申请，依照法律程序委托内蒙古医科大学司法鉴定中心对原告受伤情况进行伤残等级、后续治疗费、三期鉴定。2018年4月13日内蒙古医科大学司法鉴定中心以内医大司法鉴定中心【2018】临鉴字第137号司法鉴定意见书认定原告伤残等级为十级；建议误工90-240日，护理60-90日，营养60-90日；取出骨折内置固定物手术约需15000-20000元。原告提交的***出具的证明，证明误工费每日为300元，因被告与本案有利害关系，且无其他相关证据予以佐证，对该证据不予采信。原告提交的住宿费发票中呼和浩特市宋鑫招待所出具的收据2张，非正规发票，对该证据不予采信；2018年3月22日因鉴定产生的住宿费152元为合理支出费用。另查明，原告住所地和侵权行为地为二连浩特市。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，劳务者因劳务活动自身受到损害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，原告与被告***系雇佣关系，原告在2.5米高处工作时，未携带安全防护装置，未尽到安全保护义务，存在过失应对事故的发生承担一定的责任，综合案情应当承担此次事故30％的责任。原告***请求被告赔偿医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费等请求符合法律规定，该院予以支持。具体数额为：医疗费37756.57元（37570.57元+30元+77元+79元）、原告申请对后续治疗费进行鉴定，参考鉴定意见酌情支持18000元；伤残赔偿金应按照内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准，原告十级残疾赔偿金自定残之日起计算20年，为65950元（32975元×20年×10%）；误工费应按照受诉法院所在地居民服务和其他服务业标准，从受伤之日至伤残鉴定前一日计算为22684元（106元/天×214天）；护理费根据病情证明书并参考鉴定意见，护理期酌情支持80天，即8480元（106元/天×80天×1人）；营养费参考鉴定意见，酌情支持75天，即7500元（100元/天×75天）；住院伙食补助费从原告受伤之日至出院之日止计算26天，即2600元（100元/天×26天）；交通费根据原告乘坐的交通工具，结合原告就医地点、时间、人数，其提供的部分交通费发票与实际时间不符，该院酌情支持600元（往返火车票费及打车费），鉴定时产生的交通费，根据提交的票据支持583元（往返火车票费及打车费），两项交通费共计1183元；住宿费152元；精神抚慰金为3000元（30000元×10%）；鉴定费2750元。综上，原告***此次事故中共产生医疗费37756.57元、后续治疗费18000元、十级伤残赔偿金65950元、误工费22684元、护理费8480元、营养费7500元、住院伙食补助费2600元、精神损害抚慰金3000元、住宿费152元、交通费1183元、鉴定费2750元，共计170055.57元。原告***应当承担30％的责任，即51016.67元，被告***作为雇主应当承担70％的责任，即119038.9元，扣除已垫付的10000元，还应给付109038.9元。因被告盛辉英利公司将工程包给无资质和安全条件的被告***，故应对原告***受伤造成的损失承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、被告***于判决生效后十日内一次性支付原告***109038.9元；二、被告内蒙古盛辉英利电力科技有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按同期人民银行流动资金借贷利率计算。案件受理费4750元，由原告***负担1889元，被告负担2861元。

本院二审期间，双方当事人未提供新证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是，上诉人盛辉英利公司应否对被上诉人***的损失承担赔偿责任。根据本案证据，能够认定被上诉人***与***系雇佣关系。根据双方的过错程度，一审法院认定被上诉人***承担70%的赔偿责任，被上诉人***自行承担30%的赔偿责任合理，本院予以确认。被上诉人***承建的蒸汽池，系不需要立项审批、技术简单的小型建筑。被上诉人***与上诉人盛辉英利公司应认定为承揽合同关系。被上诉人***未提供建设该蒸汽池需承包人具有相应资质的证据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定。上诉人盛辉英利公司不承担本案的赔偿责任。对上诉人盛辉英利公司的上诉请求，本院予以支持。

综上所述，上诉人盛辉英利公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区二连浩特市（2018）内2501民初89号民事判决第一项；

二、撤销内蒙古自治区二连浩特市（2018）内2501民初89号民事判决第二项；

三、上诉人内蒙古盛辉英利电力科技有限公司不承担赔偿责任；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4750元，由被上诉人***负担。二审案件受理4750元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　潘立华

审判员　　张慧玲

审判员　　刘剑飞

二〇一八年九月二十五日

书记员　　贾浩宇