某某、湖北锦华基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终2178号

上诉人（原审原告)：****，男，1963年9月21日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。

委托诉讼代理人：魏宏桂，湖北泽深律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向世斌，湖北泽深律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北锦华基础工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街碧霞轩3号。

法定代表人：任贤锦，公司董事长。

委托诉讼代理人：王紫源，湖北首义律师事务所律师。

上诉人****因与被上诉人湖北锦华基础工程有限公司（以下简称锦华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制不开庭审理了本案，并告知了当事人。本案现已审理终结。

****上诉请求，1、撤销一审判决，改判支持****的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由锦华公司承担。事实与理由：一、原审法院对****提出的泥浆工程工程量签证单的证据效力认定错误；二、原审法院错误认定****提供的现有证据，不足以证明****已开始履行或者履行完毕案涉《泥浆外运分包协议》约定的义务。事实上，****已经全面履行案涉《泥浆外运分包协议》。1、****与锦华公司签订合同之前，****就涉案的工程做了铺垫工作以及进行了泥浆外运工作。2、****与锦华公司签订合同之后，****就涉案的工程已全面履行了合同义务。三、锦华公司与案外人武汉普安新成市政有限公司签订《泥浆外运分包协议》恶意串通，损害****的合法权益，应为无效。原审法院对存在两份协议的事实未予査明，属于事实认定不清。四、原审法院对于举证责任分配有误，锦华公司应承担举证不能的不利后果。五、原审法院应当依法追加案外人武汉普安新成市政有限公司为本案第三人，原审审理程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。望贵院能查明事实，撤销一审判决，改判支持****全部的诉讼请求，以维护****的合法权益。

锦华公司辩称，一审判决查明、认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回****的上诉请求。理由如下：1、因****缺乏履约能力，无法按照建设单位、监理单位要求的施工进度履行泥浆外运工作，****与锦华公司签订的《泥浆外运分包协议》并未实际履行。锦华公司根据施工进度要求，将案涉泥浆外运工作另行发包给案外人武汉普安新成市政有限公司，且锦华公司与案外人的泥浆外运分包合同已经履行完毕，并于2016年11月19日办理工程价款结算，工程款已于2018年2月14日全部结清。2、****提交的全部证据材料均为****单方制作的证据，均未经锦华公司签字或盖章确认，且与案涉泥浆外运分包合同的履行无关，无法证明其实际履行案涉《泥浆外运分包合同》项下义务。

****向一审法院起诉请求，判令：1、锦华公司支付工程款72万元及利息115707元（以72万元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；现暂计算至起诉之日）；2、锦华公司承担本案诉讼费。

一审法院经审理认定事实如下，2015年12月4日，案涉D2-1地块项目建设方、监理方、总承包方、锦华公司及****等召开“D2-1地块施工现场协调会”，会议记录载明：“D2-1地块11#、12#楼桩基已基本完成施工；15#楼桩基已全部完成施工；17#楼剩余约20根桩，下步施工重点：场地内的泥浆必须尽快外运；15#楼桩已全部施工完成，桩基单位要尽快将机械设备退场、泥浆外运，三天之内完成检测桩的准备工作；11#楼的土方及泥浆要立即外运；12#楼下个星期桩基单位要完成所有的桩基施工，并将检测桩的场地清理到位；等。”

2015年12月17日，****与锦华公司签订《泥浆外运分包协议》，约定，1.锦华公司将灌注桩基施工所产生的泥浆（包含场区所有渣土）的外运工作包给****，采用包干包死的承包方式，****不得以任何理由向锦华公司增加任何费用；2.D2-1标段（新七建设总包方）按27万元包干；D2-2标段（新八建设总包方），按45万元包干；3.工程完工后经锦华公司及其他相关单位验收合格支付70%的工程款，待主体结构完成到50%时，双方办理完结算一次性付清；4.必须满足建设方及总包方的节点要求，不得以任何理由拖延工期，否则因此造成的一切经济损失由****承担。双方合同还对违约责任、争议解决方式等进行了约定。

2015年12月24日，庙山大花山社区项目D2、D3地块“例会纪要”载明“新七建设集团表示桩基检测已完成60%；新八建设集团表示桩基准备开始施工，需建设方协调13#及14#楼场地泥浆问题保证顺利开始打桩；D2-1地块总承包要和桩基与土方单位尽快协商好泥浆池的问题”。锦华公司及****参会。

2016年1月7日，庙山大花山社区项目D2、D3地块“例会纪要”载明“新七建设集团由于土方施工进度缓慢，导致项目工程无法正常施工；新八建设集团桩基已经开始施工；D2-1地块的桩基泥浆必须要尽快外运”。锦华公司及****参会。

****就案涉项目与建设单位及监理单位之间还进行了抽排积水、临时道路施工的工程量签证。

以上事实有双方当事人陈述、《泥浆外运分包协议》、例会纪要、武汉庙山投资集团有限公司“关于庙山大花山社区项目D2地块泥浆外运情况说明”等证据证明，一审法院予以确认并在卷佐证。锦华公司虽提出“例会纪要”未加盖骑缝章，不清楚是否有篡改，因锦华公司也参加了例会，清楚会议内容，其也未提供证据证明“例会纪要”被篡改，一审法院对其该项主张不予支持。

本案审理过程中，****还提供收据和结算凭据、钢板租赁合同、与案外人王维签订的泥浆外运协议、罚款收据、证人证言、工程量签证单等证据，拟证明其为履行案涉工程支出了相关款项、租赁钢板用于D2地块铺路运泥浆、将部分工程交由案外人王维完成。锦华公司对****提供的前述证据均不予认可，认为与本案缺乏关联性。因****提供的收据和结算凭据、与案外人王维签订的泥浆外运协议等系其与案外人之间履行相关合同关系，无法核实内容真实性及与本案是否具备关联性，故对其该部分证据，一审法院不予采纳；****提供的钢板租赁合同系其为相关临时道路工程所租赁，因该相关道路工程与锦华公司无关，故其提供的该证据亦与本案缺乏关联性，一审法院不予采纳；****提供的罚款收据日期为2015年11月3日，系案涉合同签订之前，对该证据，一审法院亦不予采纳；****申请出庭作证的证人与其存在直接利害关系，故其提供的证人证言，也不能单独作为认定案件事实的依据；****提供的泥浆工程工程量签证单，仅有监理单位相关人员的签字，缺乏其合同相对方锦华公司的认可，故不能单独依据该证据认定****已履行完毕案涉合同约定的义务，该证据亦达不到其证明目的。锦华公司提交了其与案外人武汉普安新成市政有限公司就庙山大花山社区还建楼项目D1、D2、D4、D5地块泥浆外运等工程签订的协议、对账单、明细单、收款收据、付款凭据等证据，用以证明因****缺乏施工能力，其将案涉工程交由他人施工完成并已结算付款完毕的事实。****对锦华公司的该组证据不予认可，认为该组证据系伪造。因锦华公司提供的该组证据并不能直接证明双方争议的泥浆外运工程实际由案外人武汉普安新成市政有限公司完成，仅能客观反映锦华公司与武汉普安新成市政有限公司之间的相关业务往来关系，该组证据也不能达到锦华公司的证明目的，一审法院不予采纳。

本案审理中，****还向一审法院提出申请，申请追加武汉普安新成市政有限公司作为本案第三人参加诉讼，以查明本案事实。一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释第二百二十二条关于“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定”的规定，在本案中，锦华公司以其就案涉工程系与武汉普安新成市政有限公司之间订立合同关系并实际履行为由，抗辩****未实际履行合同义务，且锦华公司将其与武汉普安新成市政有限公司之间的相关业务往来资料作为本案证据提交，追加武汉普安新成市政有限公司作为本案第三人参加诉讼，对查明本案事实并无益处，故一审法院经向****释明后，不予准许其追加申请。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，****不具备相关工程施工资质，其与锦华公司签订的《泥浆外运分包协议》应认定无效，但****可依照前述《解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定请求锦华公司参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点为：****是否履行了案涉《泥浆外运分包协议》约定的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，****在本案中已证明其与锦华公司之间签订了合同，其还应当证明其履行了合同约定的义务。从****提供的三份会议资料可知****确已进场并参加相关单位组织的协调会议，但综合****提供的现有证据，尚无法得出****已开始履行或履行完毕案涉《泥浆外运分包协议》约定的义务的结论，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，****应当自行承担举证不能的法律后果。故****关于要求锦华公司支付相应工程款及利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。锦华公司关于****未履行案涉《泥浆外运分包协议》约定的合同义务、案涉工程系由案外人实际完成的辩称意见，因锦华公司也未提供充分有效的证据予以证明，一审法院对其前述辩称意见，不予采纳；因一审法院已认定****关于债权主张的事实依据不足，故对锦华公司提出的诉讼时效抗辩意见，一审法院不予评判。

综上，****的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回****的全部诉讼请求。一审案件受理费12158元，减半收取计6079元，由****负担。

二审审理中，****向本院申请王某、彭某作为证人出庭作证。证人王某证明2015年10月份至2016年2月份，土方工程、打桩桩基的泥浆是****做的；证人彭某证实其是****的工人，是帮****计算拖运泥浆车辆车次的，且****一直拖欠工资。以上证据拟证实****举证的两个证人是当时给****管理现场的人，至于计了多少车，正常是晚上7点到凌晨3点拖运，当时给他们发了扑克牌计数，每天拖多少车就跟我结账，付钱了再拖，泥浆在江夏存放着，主要做土方，带着泥浆一起。经质证，锦华公司认为，1、两名证人的证言存在矛盾，根据证人王某的证言，称证人彭某负责现场工作，但证人彭某称与王某并不相识。综合两名证人的证言中至少有一名证人做伪证。2、两名证人证言与案涉工程的签订时间及案涉工程泥浆拖运时间不符。根据证人证言，泥浆拖运工作从2015年10份开始，但合同签订是在2015年12月7号，会议纪要记载截止2016年2月7日，泥浆拖运工作仍未开展，证人作证的拖运时间与实际时间无法印证。3、两名证人对现场施工情况、工地情况和项目管理员及密切工地的事项均不知情，无法证明两名证人在案涉工地现场从事过相关的工作。4、****与两证人之间存在未结劳动报酬的情形，且证人彭某与****有亲属关系，表明证据的公允性、公正性存疑。综上，两证人的证言无法证明****实际履行了案涉工程的义务，且基于法庭威严，请法庭针对证人是否做伪证进行调查认定。本院认为，因锦华公司对两证人证言存疑，且****在一审就申请证人出庭作证，故证人王某、彭某虽出庭证实，但无法达到****证明目的。

二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，****与锦华公司签订的《泥浆外运分包协议》，因****不具备相关工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。虽然该协议无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定请求锦华公司参照合同约定支付工程价款。

关于****上诉称锦华公司应向其支付工程款及利息的主张，因****提供的泥浆工程工程量签证单，仅有监理单位相关人员的签字，在本案判决前双方并未结算工程款，对涉案工程款项缺乏其合同相对方锦华公司的认可，故一审法院判决不予支持****的诉讼请求并无不妥。本案中，****虽与锦华公司之间签订了合同，但还应当证明其已完成工作量的情况，目前，尚无法得出****已开始履行或履行完毕案涉《泥浆外运分包协议》约定的义务的结论。因此，导致的不利法律后果应由****承担。故****该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于****的其他上诉请求，一审判决对此已经作出了全面分析和认定，本院依法予以确认。审理中，****虽提供了证据，但该证据不足以证明其所主张的事实，对****的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，****上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12158元，由****负担。

本判决为终审判决。

审判员　　龚治国

二〇二一年四月二十五日

法官助理张欣

书记员陈旭敏