某某听、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终5742号

上诉人（原审被告）：**听，男，1970年7月12日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。

委托诉讼代理人：肖震明，江西敦旷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1992年2月13日出生，汉族，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：朱伟方，浙江合一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘星帆，浙江合一律师事务所律师。

原审被告：温州市鹿城建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91330302145163767D。住所地：浙江省温州市车站大道万顺大厦A幢804室，

法定代表人：杨琦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴家焕，浙江震瓯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈聪，浙江震瓯律师事务所律师。

上诉人**听因与被上诉人***、原审被告温州市鹿城建筑安装工程有限公司（以下简称鹿城建筑安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初6084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**听上诉请求：1.撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已支付638810元，应予以扣除。1、上诉人已提交由被上诉人签字确认的已支付638810元工程款的证据，原判决书载明“原被告提供的已支付部分工程款的证据，本院予以确认并在卷佐证”，但是最后并未按照638810元予以扣除，而是按照被上诉人诉称的已支付400875元进行判决。2、被上诉人未提供证据证明上诉人只支付400875元的事实，也无法解释这400875元的由来。原审法院按照被上诉人诉称的已支付400875元工程款作出判决，是错误的。3、原审法院在判决中并未就按照400875元判决进行说理认证，故原审法院认定事情不清，证据不足。4、即便认定上诉人拖欠被上诉人工程款，也应当是855000元减去633810元，也就是221190元，并非411375元。二、被上诉人中途退场，上诉人有权不以结算。根据双方签订的《门窗施工合同》第五条第一款约定“乙方不得以任何借口，中途退场，否则不以结算”，永嘉县金三角大酒店有限公司要求继续完工，但是被上诉人一直未履行合同义务，导致上诉人另行请其他人员去完成后续维修及部分未完工工程量，上诉人有权不以结算，并不支付工程款，但是原审法院认为上诉人证据不足，明显错误。三、被上诉人应承担相应税收。《门窗施工合同》第四条第二款约定开材料专用发票85%，855000元乘以85%等于726750元，被上诉人已交535000元还差191750元未交。被上诉人应开具191750元的发票给上诉人，但是原审法院认为上诉人理由和证据不足，明显错误。

***辩称，一、上诉人实际支付工程款为400875元，而案外的两个工程的工程款为219125元，合计为62万元。上诉人称己付638810元没有事实依据，该金额并非双方结算确认的金额。1、上诉人将案涉永嘉金三角大酒店二期门窝工程、温州华侨职业中等专业学校实训大楼建设工程（以下简称华侨学校工程）及温州机场新建货运区及生产辅助设施工程（以下简称机场工程）共三个工程转包给***施工，根据双方结算金额，华侨学校工程的工程款为159125元，机场工程的工程款为60000元，两项工程款共219125元，该款项与本案无关。而根据上诉人在一审中提供的账单可知，双方曾对上诉人己支付的总款项金额进行结算，截止至2019年1月24日合计支付52万元（由***签字确认），之后上诉人于2019年1月28日又直接支付给凤铝厂家款项10万元，故上诉人共支付给***的款项金额为62万元，其中包括了华侨学校工程及机场工程二个工程的工程款219125元。因此，案涉工程上诉人实际支付的工程款为400875元（620000元-219125元）。2、本案一审庭审中，**听明确承认华侨学校工程及机场工程转包事实存在，但对该两项工程结算相关事实拒不回答。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。因此，上诉人对案涉工程外两个工程的结算事实视为承认，一审确认该金额是正确的。二、***不存在中途退场的情形。案涉发包人永嘉县金三角大酒店有限公司与承包人原审被告鹿城建筑安装公司签订的《竣工决算书》足以证明案涉门窗工程已经竣工结算，实际门窗面积为2000㎡，工程计量款为118万元，并且发包人永嘉县金三角大酒店有限公司早已搬入使用，发包工程款也于2020年1月23日支付完毕。上诉人提供的微信聊天记录无法核实真实性，且不能证明***中途退场的事实，故其该项上诉理由显然不能成立。三、上诉人要求***开具发票的主张不属于法院的审理范围，且其关于***应承担相应税收的理由与证据均不足，不应予以支持。一审认定正确。首先、根据《中华人民共和国发票管理办法》之规定，管理发票的主管部门是税务部门，开具发票本身属于税法上的义务，属于行政管理法律关系，不属于民事案件审理需解决的平等主体之间的权利义务关系。其次，上诉人未向***支付完毕案涉工程款即主张索要相应发票，显然依据不足。更何况，***按照税法的规定不属于开具发票的主体。故一审判决认定答辩人不应承担税收系属正确。

鹿城建筑安装公司述称，与一审答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令**听支付门窗工程造价款454125元及利息损失（利息损失以门窗工程造价款454125元为基数，从2020年4月19日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.判令鹿城建筑安装公司对上述款项承担共同偿还责任；3.请依法判准***在第一项诉讼请求范围内对坐落于温州市永嘉县瓯北镇双塔路的永嘉县金三角大酒店二期工程价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由**听、鹿城建筑安装公司承担。

一审法院认定事实：***从事门窗安装工作。为建设永嘉县金三角大酒店二期工程，建设单位将上述工程发包给施工单位鹿城建筑安装公司施工建设，施工单位又将门窗工程分包给**听。2017年6月5日，**听与***签订《门窗施工合同》，合同约定由***承包案涉工程的铝合金隔热门窗工程，承包范围：包工包料，工程造价：本工程所有门、窗、百叶面积约2000平方米，综合单价为每平方米475元，合计约950000元（竣工决算时按加工实际面积计算）；合同第七条第一款约定“工程竣工验收以总包主体竣工验收为准，工程竣工后即可办理结算手续”。合同签订后，***依照合同约定履行门窗装修工程施工义务。该工程于2019年1月28日完成竣工验收，并已投入使用。诉讼中，经***与**听双方商定***完成的工程量为1800平方米，按照合同约定的综合单价475元/平方米计算。由此计算，**听需向***支付的工程款为855000元。**听陆续向***支付工程款共计400875元，尚欠454125元。***与**听签订的《门窗施工合同》约定以总包主体竣工验收为准，总包主体竣工验收为2020年4月19日。约定质量保证金为5％，即为42750元。

一审法院认为，涉案工程永嘉县金三角大酒店二期工程，建设单位将上述工程发包给施工单位，其招投标、办理竣工验收均由**听负责以鹿城建筑安装公司名义办理，鹿城建筑安装公司从中收取一定的管理费。**听借用鹿城建筑安装公司的资质承包工程，双方为挂靠关系。**听又将该工程发包给***施工，***系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《解释》）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。同时，该《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此**听负有支付工程款的责任，鹿城建筑安装公司应承担支付工程款的连带责任。现***要求被告支付工程款并赔偿逾期付款的利息之诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。**听对于保证金的抗辩，有合同依据，予以支持。而其对于***应承担相应税收的抗辩，其理由和证据均不足，均不予采信。对于鹿城建筑安装公司的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。***主张对坐落于温州市永嘉县瓯北镇双塔路的“永嘉县金三角大酒店二期工程”工程价款享有优先受偿权，对于发包人永嘉县金三角大酒店有限公司的责任，***已撤回对其诉讼请求，一审法院已裁定准许，视为***已放弃工程款优先受偿的主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定判决如下：一、**听于判决书生效之日起十日内支付***工程款人民币411375元及利息损失（利息自2020年4月19日至债务履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），随同工程款本金同时清结；二、鹿城建筑安装公司对支付上述工程款承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8112元，减半收取4056元，由***负担406元，**听负担3650元。

在二审举证期限内，双方均未提交新的证据。经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人**听已支付被上诉人***款项的数额，**听主张其已支付638810元，但其一审提交的账单显示，截止至2019年1月24日，***签字确认的已付款数额为520000元，此后**听又于2019年1月28日支付凤铝厂家100000元，合计为620000元（520000元+100000元）。**听该项主张缺乏证据支持，不应予以采信。对于该620000元款项，**听对于将本案永嘉县金三角大酒店二期工程与华侨学校工程、机场工程等三个工程均转包给***，且三个工程合并记账的事实予以认可，故***主张该620000元涉及三个工程的工程款，应当予以采信。鉴于**听一方一审庭审中拒绝就华侨学校工程、机场工程所涉工程款的结算及支付情况作出回答，一审采纳***的意见，扣减华侨学校工程159125元、机场工程60000元款项后，认定**听就本案永嘉县金三角大酒店二期工程已付款项为400875元（620000元-159125元-60000元），并无不妥，本院予以维持。

上诉人**听另主张被上诉人***中途退场，但其一审提交的证据并无不足以证实该项主张，依法应承担举证不能的不利后果。一审对其该项主张不予采信，亦无不当。

关于被上诉人***开具发票的问题，《门窗施工合同》第四条约定“主体竣工验收合格后付95%”，第七条第一款约定“工程竣工验收以总包主体竣工验收为准，工程竣工后即可办理结算手续”。现涉案工程已经竣工验收，***要求**听支付剩余工程款，应当予以支持。上诉人**听以***未开具足额发票作为其不支付工程款的抗辩理由，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，**听的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7471元，由上诉人**听负担。

本判决为终审判决。

?

审判长　　柯丽梦

审判员　　白海玲

审判员　　黄百隆

二〇二一年一月二十八日

书记员　　叶冰夫