四川省川弘建设工程有限公司与内江市坤山投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省内江市东兴区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川1011民初2123号

原告:四川省川弘建设工程有限公司，住所地：四川省成都市温江区柳城海科路东段88号附901号1栋9层901号。

法定代表人:何李,该公司总经理。

委托诉讼代理人:林国全（特别授权），四川汇圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李尉，四川汇圣律师事务所律师。

被告：内江市坤山投资有限公司，住所地：内江市东兴区西林新区一号路。

法定代表人：黄宗义，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘勇（特别授权），该公司员工。

委托诉讼代理人：李如岗，四川宏兴律师事务所律师。

原告四川省川弘建设工程有限公司(以下简称川弘公司)与被告内江市坤山投资有限公司（以下简称坤山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月9日作出（2016）川1011民初3162号民事判决。被告坤山公司不服该判决，向四川省内江市中级人民法院提起上诉。四川省内江市中级人民法院于2017年6月1日作出（2017）川10民终473号民事裁定，发回重审。本院于2017年6月19日重新立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭于2017年8月8日、2017年11月14日、2018年7月11日公开开庭进行审理。原告川弘公司与被告坤山公司庭外和解时间，已扣除。原告川弘公司的委托诉讼代理人林国全、李尉，被告坤山公司的委托诉讼代理人刘勇、李如岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告川弘公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款、材料款、钢管租金垫付费、保证金资金占用费等合计1395.56万元及支付从2014年8月1日起暂计算至2016年11月9日止的资金占用费904.47万元以及从2016年11月10日起至该款项付清之日止的资金占用费（以日万分之七计算资金占用费）；2.判令被告立即向原告支付违约金100万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:被告坤山公司系内江市东兴区城乡建设用地增减挂钩投资项目投资方，其为履行《内江市东兴区城乡建设用地增减挂钩项目合同书》约定义务，于2012年9月27日与原告川弘公司签订《建设工程总承包施工协议》一份。协议对“内江市东兴区石子镇三县村安置房建设工程”承包范围、工期、质量、履约保证金、违约责任等进行了明确约定。后原告川弘公司按照双方约定及时进场施工，施工过程中，原告川弘公司与被告坤山公司于2014年6月4日经协商一致签订《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》，双方解除了合同关系。该《解除合同书》明确确认，原告川弘公司已完成工程款由被告坤山公司在2014年6月20日前审定结算，如未在2014年6月20日前审定结算，则视为被告坤山公司认可原告川弘公司的已完工程款为1456.36万元；应结转的机械设备、建材款为160万元；应由被告在2014年5月26日前退还履约保证金为500万元；双方认可《解除合同书》签订前的资金占用费为115万元；如2014年7月31日前被告坤山公司未足额支付双方结算的款项，被告坤山公司同意按未支付金额的日万分之七（年利率25.55%）支付资金占用费；同时，双方还约定任何一方违约还需承担违约金100万元；另外，原告川弘公司还为被告坤山公司垫付钢管租赁费4.2万元。原告川弘公司按《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》的约定于2014年5月27日向被告坤山公司交付了价值1456.36万元工程结算及工程资料各一套，但被告坤山公司未按约定时间完成审定结算工作；对应款项也仅在2014年6月1日前支付640万元。2015年12月31日原告川弘公司的工作人员彭子军以借款的方式向被告坤山公司收取100万元，2016年9月30日原告川弘公司的工作人员王忠以借款的方式向被告坤山公司收取100万元。对解除协议约定的债务本金余款1395.56万元，经原告川弘公司多次催收无果。原告川弘公司为维护其合法权益，故诉至法院。

被告坤山公司辩称，1.根据双方签订的《解除合同书》约定，原告具有先行履行义务。其应该无条件配合被告，将完成的所有工程的全部经济技术资料及相关资料移交给被告，并协助被告完善相关资料。但原告未按合同约定进行履行，致使工程结算至今无法完成，被告享有合同先履行抗辩权，有权不向原告按合同解除的约定支付工程款；2.双方签订的解除合同，约定的生效的条件未成就，该解除合同尚未发生法律效力；3.我方认可保证金计算了资金占用费115万元，但该资金占用不能再计算利息；4.被告不存在违约，违约的是原告，被告不应支付违约金100万元；5.本案应对原告已完工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告川弘公司向本院提交的《内江市东兴区城乡建设用地增减挂钩项目合同》、《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》、钢管租赁费用交接清单、机械设备临时办公用品木材模板临电材料核定表、收条、承诺函、保证金收据，其符合证据的真实性、合法性及关联性，证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。原告川弘公司向本院提交的工程协调会议纪要、欠款催收通知书、欠付工程款催款通知书、民事上诉状，本院依法对其真实性予以确认。被告坤山公司向本院提交的《建设工程总承包施工协议》、《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》、四川省内江市大千公证处作出的（2016）川内大证字第15339号公证书、建设工程造价咨询合同、内江市东兴区石子镇三县村安置房工程初步审核结果的审核依据、关于四川川弘建设工程有限公司所报“内江市东兴区三县村安置房工程”进度审核的情况报告、技术、经济签证核定单、四川川弘送审文件初审结果对照表、借条、承诺书、四川省内江市大千公证处作出的（2016）川内大证字第15340号公证书、四川省建设厅关于印发《四川省关于GB50300-2001系列建筑工程施工质量验收规范实施指导意见》的通知、内江市东兴区人民政府关于石子镇“双挂钩”项目有关事宜的会议纪要、情况说明、工作联系函，本院依法对其真实性予以确认。被告坤山公司向本院提交的QQ邮箱截图，本院依法不予确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月29日，被告坤山公司与内江市东兴区人民政府签订《内江市东兴区城乡建设用地增减挂钩项目合同》，被告坤山公司系内江市东兴区城乡建设用地增减挂钩投资项目投资方。2012年9月27日，原告川弘公司与被告坤山公司签订《建设工程总承包施工协议》，该协议对“内江市东兴区石子镇三县村安置房建设工程”承包范围、工期、质量、履约保证金、违约责任等进行了明确约定。原告川弘公司按照双方协议的约定进场进行施工，在施工过程中，原告川弘公司（乙方）与被告坤山公司（甲方）经协商一致于2014年6月4日签订了《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》，双方解除工程承包合同关系。该《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》第一条第一款约定：甲乙双方按签订的《协议》约定，对乙方报送的已完成主体工程和所有签证部分进行价款结算（材料单价按照监理、协调办和甲方签发的报审表单价计算）；第一条第二款约定：乙方报送的已完成主体工程结算款为903.46万元（详见结算书）、乙方报送的所有签证报价为552.90元（详见结算书），甲方在乙方无条件配合的前提下于2014年6月20日内完成乙方所报上述款项的审结工作；如到期未能审定结算，则视为甲方认可乙方报送结算之金额（1456.36万元），甲方则按以上金额支付乙方全部工程款；第一条第三款约定：乙方现场的机器设备、周转材料、临时设施、设备、现场剩余的所有建筑材料按总价160万元结转给甲方（不含税费），甲方在2014年5月27日前一次性支付给乙方；第一条第四款约定：甲方应在2014年5月26日前退还乙方所缴纳的履约保证金500万元，双方认可该保证金的资金占用费为115万元，该款项自2014年5月1日起至支付该笔款项之日止的资金利息按年利率15%计算；第四条约定，于2014年7月31日前按双方共同核定后的总价款支付给乙方，结清审定的全部工程款，如甲方未能在2014年7月31日前按双方核定结算款足额支付给乙方，甲方同意按未支付金额的日万分之七（年利率25.55%）支付资金占用费至付清款项之日止；第五条约定，双方约定任何一方违约，违约方需向守约方支付违约金100万元；另外，合同还约定了其他事项。该协议签订后，原告川弘公司按《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》的约定于2014年5月27日向被告坤山公司交付了价值1456.36万元工程结算及工程资料各一套，被告坤山公司向原告川弘公司出具收条一份，收条载明：“今收到川弘公司内江市东兴区石子镇三县村安置房修建项目部报送工程资料一整套；工程结算一套（报送金额1456.36万元）”。被告坤山公司在收到原告川弘公司提交的结算资料后，于2014年6月19日、6月20日以工作联系函的方式让原告川弘公司完善已建工程的施工资料。在工程资料完善过程中，被告坤山公司于2015年2月15日向原告川弘公司出具承诺函一份，承诺函载明：“川弘公司：我公司应付贵公司三县村项目安置房修建工程款1000万元（大写：壹仟万元整），我公司承诺在3月31日支付，在2015年2月15日至2015年3月31日期间此款项我公司按照月利率4%支付利息。承诺人：坤山公司并加盖公司印章。落款时间为2015年2月15日。”被告坤山公司未按承诺函的约定时间向原告川弘公司支付工程款。原告川弘公司分别于2015年6月10日、2016年8月3日向被告坤山公司发出欠款催收通知，让被告坤山公司支付工程欠款,被告坤山公司对原告川弘公司的催款金额有异议，认为最终结算金额以内江市东兴区审计局审计结果为准。

另查明，原告川弘公司为被告坤山公司垫付了内江市东兴区石子镇三县村安置房工程钢管、扣件租金及资金占用费等合计4.2万元。被告坤山公司于2014年5月26日前向原告川弘公司支付了工程履约保证金500万元，尚欠原告川弘公司工程履约保证金的资金占用费115万元未支付。

还查明，被告坤山公司已于2014年5月30日前向原告川弘公司支付了机械设备、周转材料、临时设施、设备、材料款等140万元，剩余的20万元至今未支付。被告坤山公司于2015年12月31日向原告川弘公司支付了工程款100万元，于2016年9月30日向原告川弘公司支付了工程款100万元。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告川弘公司与被告坤山公司签订的《建设工程总承包施工协议》及《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。原告川弘公司与被告坤山公司均应按合同履行各自的义务。

本案的争议焦点：1.原、被告于2014年6月4日签订的《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》是否生效；2.是否应对工程量及工程造价进行司法鉴定；3.被告是否应向原告支付违约金100万元；4.被告应向原告支付多少款项及支付资金占用费的利率标准。

一、本案原、被告于2014年6月4日签订的《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》是否生效。原、被告在签订解除合同时，被告已实际履行了解除合同的约定，将工程履约保证金500万元退还原告并向原告支付机械设备、周转材料、临时设施、设备、材料款等140万元，故原、被告于2014年6月4日签订的解除合同书已经生效。被告以剩余20万元尚未履行，认为约定的生效的条件未成就，解除合同书未生效的抗辩意见，无事实及法律依据，本院依法不予支持。

二、本案是否应对工程量及工程造价进行司法鉴定。原、被告双方在平等自愿协商的基础上签订《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》后，被告于2015年2月15日向原告出具承诺函，承诺被告应付原告安置房修建工程款1000万元，且原告接受了被告的承诺函，可以认定该承诺函系原、被告双方对三县村项目安置房修建工程价款的结算。故被告要求对原告已修建安置房的工程量及工程造价进行司法鉴定，已无必要，且因本案所涉工程目前客观上已经无法对工程量及工程造价进行科学鉴定，本院对被告要求对原告已修建安置房的工程量及工程造价进行司法鉴定的申请不予准许。

三、本案被告是否应向原告支付违约金100万元。被告在向原告出具承诺函时，原告接受了被告的承诺函，且被告分别于2015年12月31日、2016年9月30日向原告合计支付了工程款200万元，原告提交的证据不能证明被告存在违约行为，故原告要求被告支付违约金100万元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。

四、本案被告应向原告支付多少款项及支付资金占用费的利率标准。被告在收到原告报送的工程资料一整套，工程结算一套（报送金额1456.36万元）后，其在解除合同约定的时间内要求原告完善结算资料，在双方完善结算资料的过程中，被告向原告出具了承诺函，承诺应付原告三县村项目安置房修建工程款1000万元，原告接受了被告的承诺函并多次向被告进行催收，故本院依法确认该安置房修建工程的工程结算款为1000万元，品迭被告已向原告支付的工程款200万元，被告尚欠原告工程款800万元，被告未按承诺函的约定向原告支付欠付工程款，应向原告支付资金占用费。另被告在庭审过程中认可尚欠原告机械设备、周转材料、临时设施、设备、材料款等20万元，尚欠原告工程钢管、扣件租金及资金占用费等合计4.2万元以及工程履约保证金的资金占用费115万元，合计139.20万元，系被告的真实意思表示，且不违反相关法律规定，本院依法予以确认，但原告要求被告支付该笔欠款的资金占用费，无事实及法律依据，本院依法不予支持。原告主张按双方在解除合同书中约定的按日万分之七（即年利率25.55%）从2014年8月1日起计算至工程款付清之日止的资金占用费，该资金占用费计算标准已超过法律规定的标准，对超过部分，本院依法不予支持。本案被告向原告出具承诺函的时间为2015年2月15日，本院依法认定从2015年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算资金占用费至工程款付清之日止。被告提出工程未结算，不应支付工程款的抗辩意见，无事实及法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，本院在查明事实、分清是非责任的基础上，经多次调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告内江市坤山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省川弘建设工程有限公司支付剩余工程款800万元及资金占用费（从2015年2月15日起至2015年12月31日止的资金占用费，以未付工程款1000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；从2016年1月1日起至2016年9月30日止的资金占用费，以未付工程款900万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；从2016年10月1日起至该款实际付清之日止的资金占用费，以未付工程款800万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；

二、被告内江市坤山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省川弘建设工程有限公司支付机械设备、周转材料、临时设施、设备、材料款等20万元；

三、被告内江市坤山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省川弘建设工程有限公司支付工程钢管、扣件租金及资金占用费等合计4.2万元；

四、被告内江市坤山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省川弘建设工程有限公司支付工程履约保证金资金占用费115万元；

五、驳回原告四川省川弘建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费161802元，诉讼保全费5000元，合计166802元，由原告四川省川弘建设工程有限公司负担50000元,由被告内江市坤山投资有限公司负担116802元，被告内江市坤山投资有限公司负担部分，因原告四川省川弘建设工程有限公司已垫付，被告内江市坤山投资有限公司在履行前述给付义务时一并向原告四川省川弘建设工程有限公司支付。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。

审判长　　郭启军

审判员　　唐统金

审判员　　刘中正

二〇一八年十二月二十七日

书记员　　杨维蓉