内江市坤山投资有限公司、四川省川弘建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省内江市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川10民终243号

上诉人（原审被告）：内江市坤山投资有限公司，住所地四川省内江市东兴区西林新区一号路。

法定代表人：黄宗义，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘勇，男，住四川省成都市青白江区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：李如岗，四川宏兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:四川省川弘建设工程有限公司，住所地四川省成都市温江区柳城海科路东段88号附901号1栋9层901号。

法定代表人:何李,该公司总经理。

委托诉讼代理人:林国全，四川汇圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李尉，四川汇圣律师事务所律师。

上诉人内江市坤山投资有限公司（以下简称坤山公司）因与被上诉人四川省川弘建设工程有限公司（以下简称川弘建司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省内江市东兴区人民法院于2017年3月9日作出（2016）川1011民初3162号民事裁定，宣判后，坤山公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日作出（2017）川10民终473号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。2018年12月27日，四川省内江市东兴区人民法院作出(2017)川1011民初2123号民事判决，坤山公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人坤山公司的委托诉讼代理人刘勇、李如岗，被上诉人川弘建司的委托诉讼代理人李尉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

坤山公司上诉请求：请求二审法院依法撤销四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初2123号民事判决第一项，改判驳回川弘建司要求坤山公司支付1256.36万元工程款并支付资金占用费的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误，其在没有任何事实依据和证据支持的情形下，仅凭一份真实性、关联性都无法确认的承诺函，即判决坤山公司向川弘建司支付工程款800万元及资金占用费；本案实为工程款决算纠纷，坤山公司与川弘建司至今未进行工程决算，工程价款也未确定，为了查明案件事实，法院可根据案件情况，依职权启动鉴定程序。坤山公司一审期间已向一审法院提交了相关鉴定申请，请求人民法院委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程量及工程造价进行鉴定。但一审法院却在未查明案件事实的情况下，就作出坤山公司向川弘建司支付工程价款及资金占用费的判决，程序违法；一审判决要求坤山公司按中国人民银行同期贷款利率四倍支付资金占用费，坤山公司认为资金占用费的计算标准过高，请求改判按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费。在《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》中约定，坤山公司同意按未支付金额的日万分之七（年利率25.55％）支付资金占用费至付清款项之日止。但双方至今未核定、结算工程价款，因此不能按照该解除合同书的约定计算资金占用费。坤山公司出具的承诺书中，也仅承诺“在2015年2月15日至2015年3月31日期间此款项我公司按照月利率4％支付利息”，对超过此期间，是否应支付及怎样计算资金占用费，坤山公司没有做任何承诺。从本案实际情况看，坤山公司依据与东兴区人民政府签订的《内江市东兴区城乡建设用地增减挂钩项目合同》，取得的投资回报也仅为年利率18％，且该项目因各种原因，拖延至今尚未办理工程结算，坤山公司因此严重亏损，经营困难，也无力支付一审判决认定如此之高的资金占用费，依法依理也应进行调整，请求二审法院依法改判按中国人民银行同期贷款利率标准计算资金占用费。

被上诉人川弘建司辩称，坤山公司当庭提出要求调整资金占用利息不符合民诉法法律程序的规定，本案发回重审前一审阶段与本案一审阶段坤山公司都没有提出；坤山公司要求改判1256.36万元的诉讼请求，此数据不是一审法院发回重审后一审数据，而是发回重审以前的一审的判决数据。当事人已对工程价款结算达成了协议，诉讼中坤山公司要求对工程造价进行鉴定，一审法院没有予以支持；所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

川弘建司向一审法院起诉请求：1.判令坤山公司向川弘建司支付工程款、材料款、钢管租金垫付费、保证金资金占用费等合计1395.56万元及支付从2014年8月1日起暂计算至2016年11月9日止的资金占用费904.47万元以及从2016年11月10日起至该款项付清之日止的资金占用费（以日万分之七计算资金占用费）；2.判令坤山公司立即向川弘建司支付违约金100万元；3.本案诉讼费用由坤山公司承担。

一审法院认定事实：2012年6月29日，坤山公司与内江市东兴区人民政府签订《内江市东兴区城乡建设用地增减挂钩项目合同》，坤山公司系内江市东兴区城乡建设用地增减挂钩投资项目投资方。2012年9月27日，川弘建司与坤山公司签订《建设工程总承包施工协议》，该协议对“内江市东兴区石子镇三县村安置房建设工程”承包范围、工期、质量、履约保证金、违约责任等进行了明确约定。川弘建司按照双方协议的约定进场进行施工，在施工过程中，川弘建司（乙方）与坤山公司（甲方）经协商一致于2014年6月4日签订了《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》，双方解除工程承包合同关系。该《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》第一条第一款约定：甲乙双方按签订的《协议》约定，对乙方报送的已完成主体工程和所有签证部分进行价款结算（材料单价按照监理、协调办和甲方签发的报审表单价计算）；第一条第二款约定：乙方报送的已完成主体工程结算款为903.46万元（详见结算书）、乙方报送的所有签证报价为552.90元（详见结算书），甲方在乙方无条件配合的前提下于2014年6月20日内完成乙方所报上述款项的审结工作；如到期未能审定结算，则视为甲方认可乙方报送结算之金额（1456.36万元），甲方则按以上金额支付乙方全部工程款；第一条第三款约定：乙方现场的机械设备、周转材料、临时设施、设备、现场剩余的所有建筑材料按总价160万元结转给甲方（不含税费），甲方在2014年5月27日前一次性支付给乙方；第一条第四款约定：甲方在2014年5月26日退还乙方所缴纳的履约保证金500万元，双方认可该保证金的资金占用费为115万元，该款项自2014年5月1日起至支付该笔款项之日止的资金利息按年利率15%计算；第四条约定，于2014年7月31日前按双方共同核定后的总价款支付给乙方，结清审定的全部工程款，若甲方未能在2014年7月31日前按双方核定结算款足额支付给乙方，甲方同意按未支付金额的日万分之七（年利率25.55%）支付资金占用费至付清款项之日止；第五条约定，双方约定任何一方违约，违约方需向守约方支付违约金100万元；另外，合同还约定了其他事项。该协议签订后，川弘建司按《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》的约定于2014年5月27日向坤山公司交付了金额为1456.36万元工程结算及工程资料各一套，坤山公司向川弘建司出具收条一份，收条载明：“今收到川弘建司内江市东兴区石子镇三县村安置房修建项目部报送工程资料一整套；工程结算一套（报送金额1456.36万元）”。坤山公司在收到川弘建司提交的结算资料后，于2014年6月19日、6月20日以工作联系函的方式让川弘建司完善已建工程的施工资料。在工程资料完善过程中，坤山公司于2015年2月15日向川弘建司出具承诺函一份，承诺函载明：“川弘建司：我公司应付贵公司三县村项目安置房修建工程款1000万元（大写：壹仟万元整），我公司承诺在3月31日支付，在2015年2月15日至2015年3月31日期间此款项我公司按照月利率4%支付利息。承诺人：坤山公司并加盖公司印章。落款时间为2015年2月15日。”坤山公司未按承诺函的约定时间向川弘建司支付工程款。川弘建司分别于2015年6月10日、2016年8月3日向坤山公司发出欠款催收通知，让坤山公司支付工程欠款,坤山公司对川弘建司的催款金额有异议，认为最终结算金额以内江市东兴区审计局审计结果为准。一审法院另查明，川弘建司为坤山公司垫付了内江市东兴区石子镇三县村安置房工程钢管、扣件租金及资金占用费等合计4.2万元。坤山公司于2014年5月26日前向川弘建司支付了工程履约保证金500万元，尚欠川弘建司工程履约保证金的资金占用费115万元未支付。一审法院再查明，坤山公司已于2014年5月30日前向川弘建司支付了机械设备、周转材料、临时设施、设备、材料款等140万元，剩余的20万元至今未支付。坤山公司于2015年12月31日向川弘建司支付了工程款100万元，于2016年9月30日向川弘建司支付了工程款100万元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。川弘建司与坤山公司签订的《建设工程总承包施工协议》及《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。川弘建司与坤山公司均应按合同履行各自的义务。本案一审的争议焦点为：1.川弘建司、坤山公司于2014年6月4日签订的《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》是否生效；2.是否应对工程量及工程造价进行司法鉴定；3.坤山公司是否应向川弘建司支付违约金100万元；4.坤山公司应向川弘建司支付多少款项及支付资金占用费的利率标准是多少。一、本案川弘建司、坤山公司于2014年6月4日签订的《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》是否生效。川弘建司、坤山公司在签订解除合同时，坤山公司已实际履行了解除合同的约定，将工程履约保证金500万元退还川弘建司并向川弘建司支付机械设备、周转材料、临时设施、设备、材料款等140万元，故川弘建司、坤山公司于2014年6月4日签订的解除合同书已经生效。坤山公司以剩余20万元尚未履行，认为约定的生效的条件未成就，解除合同书未生效的抗辩意见，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。二、本案是否应对工程量及工程造价进行司法鉴定。川弘建司、坤山公司双方在平等自愿协商的基础上签订《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》后，坤山公司于2015年2月15日向川弘建司出具承诺函，承诺坤山公司应付川弘建司安置房修建工程款1000万元，且川弘建司接受了坤山公司的承诺函，可以认定该承诺函系川弘建司、坤山公司双方对三县村项目安置房修建工程价款的结算。故坤山公司要求对川弘建司已修建安置房的工程量及工程造价进行司法鉴定，已无必要，且因本案所涉工程目前客观上已经无法对工程量及工程造价进行科学鉴定，一审法院对坤山公司要求对川弘建司已修建安置房的工程量及工程造价进行司法鉴定的申请不予准许。三、本案坤山公司是否应向川弘建司支付违约金100万元。坤山公司在向川弘建司出具承诺函时，川弘建司接受了坤山公司的承诺函，且坤山公司分别于2015年12月31日、2016年9月30日向川弘建司合计支付了工程款200万元，川弘建司提交的证据不能证明坤山公司存在违约行为，故川弘建司要求坤山公司支付违约金100万元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。四、本案坤山公司应向川弘建司支付多少款项及支付资金占用费的利率标准的问题。坤山公司在收到川弘建司报送的工程资料一整套，工程结算一套（报送金额1456.36万元）后，其在解除合同约定的时间内要求川弘建司完善结算资料，在双方完善结算资料的过程中，坤山公司向川弘建司出具了承诺函，承诺应付川弘建司三县村项目安置房修建工程款1000万元，川弘建司接受了坤山公司的承诺函并多次向坤山公司进行催收，故一审法院依法确认该安置房修建工程的工程结算款为1000万元，品迭坤山公司已向川弘建司支付的工程款200万元，坤山公司尚欠川弘建司工程款800万元，坤山公司未按承诺函的约定向川弘建司支付欠付工程款，应向川弘建司支付资金占用费。另坤山公司在庭审过程中认可尚欠川弘建司机械设备、周转材料、临时设施、设备、材料款等20万元，尚欠川弘建司工程钢管、扣件租金及资金占用费等合计4.2万元以及工程履约保证金的资金占用费115万元，合计139.20万元，系坤山公司的真实意思表示，且不违反相关法律规定，一审法院依法予以确认，但川弘建司要求坤山公司支付该笔欠款的资金占用费，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。川弘建司主张按双方在解除合同书中约定的按日万分之七（即年利率25.55%）从2014年8月1日起计算至工程款付清之日止的资金占用费，该资金占用费计算标准已超过法律规定的标准，对超过部分，一审法院依法不予支持。本案坤山公司向川弘建司出具承诺函的时间为2015年2月15日，一审法院依法认定从2015年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算资金占用费至工程款付清之日止。坤山公司提出工程未结算，不应支付工程款的抗辩意见，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院在查明事实、分清是非责任的基础上，经多次调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、坤山公司于本判决生效之日起十日内向川弘建司支付剩余工程款800万元及资金占用费（从2015年2月15日起至2015年12月31日止的资金占用费，以未付工程款1000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；从2016年1月1日起至2016年9月30日止的资金占用费，以未付工程款900万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；从2016年10月1日起至该款实际付清之日止的资金占用费，以未付工程款800万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；二、坤山公司于本判决生效之日起十日内向川弘建司支付机械设备、周转材料、临时设施、设备、材料款等20万元；三、坤山公司于本判决生效之日起十日内向川弘建司支付工程钢管、扣件租金及资金占用费等合计4.2万元；四、坤山公司于本判决生效之日起十日内向川弘建司支付工程履约保证金资金占用费115万元；五、驳回川弘建司的其他诉讼请求。如果坤山公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费161,802元，诉讼保全费5000元，合计166,802元，由川弘建司负担50,000元,由坤山公司负担116,802元，坤山公司负担部分，因川弘建司已垫付，坤山公司在履行前述给付义务时一并向川弘建司支付。

本院二审期间，坤山公司提交新证据：成都兢诚工程项目管理有限公司出具的情况说明；证明案涉工程价款在审计后就会有明确结果。

川弘建司质证意见：坤山公司出示的情况说明不属新证据，对“三性”均不认可，该工程不是以审计价款为结算依据。

本院认证意见：双方合同未约定以审计价款为结算依据，故该证据本院不予采信。

本院二审审理中，坤山公司要求对本案中止审理，等待涉案工程项目竣工结算进行审计，但坤山公司与川弘建司的签订的《建设工程总承包施工协议》并未约定工程价款以审计价款作为结算依据，故对坤山公司要求中止审理本案的请求不予以准许。

本院经审理查明的其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1.2015年2月15日坤山公司出具的应付川弘建司工程款1000万元的承诺函是否是对案涉工程价款的结算；2.一审法院对坤山公司要求对工程价款进行鉴定未予以准许的决定是否正确；3.一审判决确认的资金占用费以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算是否正确。

2014年6月4日坤山公司、川弘建司签订的《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》经一审法院确认已生效，双方当事人均无异议，二审依法予以维持。2015年2月15日，坤山公司向川弘建司出具承诺函，承诺应付川弘建司安置房修建工程款1000万元，川弘建司接受了坤山公司的承诺函，对此承诺函未提出异议。川弘建司于2015年6月10日、2016年8月3日分别向坤山公司发出欠款催收通知，坤山公司对川弘建司的催款金额有异议，认为最终结算金额应以内江市东兴区审计局审计结果为准。但在2015年12月31日、2016年9月30日坤山公司分别向川弘建司各支付工程款100万元，共计200万元。坤出公司对应付涉案工程价款作出了承诺，川弘建司又接受了坤山公司的承诺函，该承诺函应认定为是对案涉工程价款的结算。

一审审理中，坤山公司提出对案涉工程价款进行鉴定，但因案涉工程中川弘建司所建工程已与其他公司施工工程混同，且坤山公司提交的工程资料也系复印件，案涉工程客观上已无法对工程造价进行鉴定，因此，一审法院对坤山公司的鉴定申请不予以准许符合法律规定。

一审法院认定2015年2月15日坤山公司向川弘建司出具的应付1000万元工程价款的承诺函是双方对工程价款的结算，川弘建司未提出上诉，说明川弘建司予以认可。坤山公司对承诺函的真实性、关联性有异议，但未提交证据证明，应承担举证不能的责任。该承诺函中坤山公司承诺所欠工程款1000万元，在2015年3月31日支付，在2015年2月15日至2015年3月31日期间此款项坤山公司按照月利率4%支付利息。该承诺函中约定的利息已超过法律规定的标准，对超过部分，本院依法不予支持。2015年2月15日至2015年3月31日期间的资金占用费应按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算资金占用费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”规定，对超过2015年3月31日期间欠付的工程款，双方当事人对资金占用费未作约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费。《<建设工程总承包施工协议>解除合同书》中虽对欠付工程款的资金占用费进行了约定，但该解除合同书不是结算依据，承诺函作为工程款的结算依据，坤山公司应按承诺函的承诺支付资金占用费。一审法院认定从2015年3月31日之后的资金占用费均按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至坤山公司付清工程款之日止，系认定错误，本院二审依法予以纠正。

综上所述，上诉人坤山公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省东兴区人民法院（2017）川1011民初2123号民事判决的第二项、第三项、第四项，即：内江市坤山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省川弘建设工程有限公司支付机械设备、周转材料、临时设施、设备、材料款等20万元。内江市坤山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省川弘建设工程有限公司支付工程钢管、扣件租金及资金占用费等合计4.2万元。内江市坤山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省川弘建设工程有限公司支付工程履约保证金资金占用费115万元；

二、撤销四川省东兴区人民法院（2017）川1011民初2123号民事判决的第一项、第五项，即：内江市坤山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省川弘建设工程有限公司支付剩余工程款800万元及资金占用费（从2015年2月15日起至2015年12月31日止的资金占用费，以未付工程款1000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；从2016年1月1日起至2016年9月30日止的资金占用费，以未付工程款900万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；从2016年10月1日起至该款实际付清之日止的资金占用费，以未付工程款800万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。驳回四川省川弘建设工程有限公司的其他诉讼请求；

三、内江市坤山投资有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省川弘建设工程有限公司支付剩余工程款800万元及资金占用费（2015年2月15日起至2015年3月31日止的资金占用费，以未付工程款1000万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算；2015年4月1日起至2015年12月31日止的资金占用费以未付工程款1000万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2016年1月1日起至2016年9月30日止的资金占用费，以未付工程款900万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2016年10月1日起至该款实际付清之日止的资金占用费，以未付工程款800万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

四、驳回四川省川弘建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费161,802元，诉讼保全费5000元，合计166,802元，四川省川弘建设工程有限公司负担66,720，内江市坤山投资有限公司负担100,082元；二审案件受理费116,802元，四川省川弘建设工程有限公司负担46,720，内江市坤山投资有限公司负担70,082元。

本判决为终审判决。

审判长　　李锋

审判员　　吴敏

审判员　　王侯

二〇一九年六月十日

法官助理荔杨博

书记员周雪