**、***违反安全保障义务责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终4994号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1974年4月13日出生，住武汉市东西湖区。

委托诉讼代理人：陈才，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东西湖区人民政府走马岭街道办事处。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭走新路北601号。

负责人：陈胜友，该办事处主任。

委托诉讼代理人：李斯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云涛，湖北东吴弘泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉昊鑫磊建设工程有限公司，住所地：武汉市东西湖区柏泉茅庙集（9）。

法定代表人：程仁飞。

委托诉讼代理人：丁文斌，男，汉族，1968年3月19日出生，该公司员工，住武汉市东西湖区。

委托诉讼代理人：杨以国，男，汉族，1970年4月16日出生，该公司员工，住武汉市东西湖区。

原审原告：***，女，汉族，1980年7月6日出生。

上诉人**因与被上诉人东西湖区人民政府走马岭街道办事处（以下简称走马岭街道办事处）、武汉昊鑫磊建设工程有限公司（以下简称昊鑫磊建设公司）、原审原告***违反安保义务责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初4900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初4900号民事判决，改判走马岭街道办事处、昊鑫磊建设公司赔偿其475,346元；二、本案诉讼费用由走马岭街道办事处、昊鑫磊建设公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏案件事实，认定事实错误。走马岭街道办事处、昊鑫磊建设公司没有履行公共场所安全责任、工程安全责任，应当李某鹏溺水身亡承担主要责任。二、一审法院已查明**之李某鹏在走马岭街道办事处、昊鑫磊建设公司施工的沟渠中溺水身亡，且沟渠未完工。1、涉案沟渠处于公共道路旁，改造致使水深由1米增加至2米以上，沟渠属于危险区域，但走马岭街道办事处、昊鑫磊建设公司未做任何警示；2、走马岭街道办事处、昊鑫磊建设公司并未对未完工、未验收的沟渠作出任何施工警示标志及防护措施；3、走马岭办事处在工程没有竣工验收的情况下，违法使用沟渠，且没有任何警告标志；4、涉案沟渠工程没有办理规划许可证、施工许可证等证件，属于违法工程施工。三、一审法院认定沟渠不具公共场所特征错误，涉案沟渠工程位于公共道路旁，属于公共场所范围。四、一审法院认定“该工程作为水利灌溉工程，是否完工并交付使用并不改变危险特性”错误。依据法律、法规规定，未完工的水利工程设施具有危险性，应当依法采取安全生产措施。五、一审认定“由此所产生的风险由行为人承担”错误。事故发生李某鹏才16周岁，属于未成年人，辨识能力不足。走马岭街道办事处、昊鑫磊建设公司没有履行安全责任，应当李某鹏的溺水死亡承担80%的主要责任。

走马岭街道办事处辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。受害人系自己游泳溺水死亡，且受害地点的水渠属公共灌溉设施，不是必须完工才能使用。走马岭街道办事处不存在过错。

昊鑫磊建设公司辩称同意走马岭街道办事处的意见。沟渠是公益性质，改造与否都存在危险性。昊鑫磊建设公司无责任。请求驳回上诉，维持原判。

***未参与二审调查，也未提交书面意见。

**向一审法院起诉请求：一、请求判令走马岭街道办事处、昊鑫磊建设公司赔偿475,346元（死亡赔偿金587,720元、抢救费2338.20元、丧葬费25,707.50元、鉴定费10,000元、交通费3000元、精神抚慰金50,000元）；二、本案诉讼费及其他费用由走马岭街道办事处、昊鑫磊建设公司承担。

一审法院认定事实：死者李某系**、***之子，2001年10月19日出生，初中毕业，事发时系高级中学待入学学生。死者李某溺亡地点为位于走××办事处区划内××陵园××沟路段农业灌溉用水渠，由走马岭街道办事处发包改造，昊鑫磊建设公司承建，水渠涉及深度3.8米，横切面最大宽度6米，坡度52°，近桥处有阶梯，阶梯底部据水渠底部1.2米。事发时未竣工验收，水渠呈开放式。

2017年7月24日，**和死者李某在位于白汊湖陵园旁田地收获毛豆，完工后一道返还家中，因账本遗落田间，**指派李某到田间寻找。因李某迟迟未归，**返回田间寻找，后于渠边发现李某衣物、手机、账本等物品，之后于水渠中打捞出李某，并拨打120急救，花费抢救费780.20元。15：40宣布死亡。经武汉市东西湖区公安分局走马岭派出所委托，湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，李某符合生前溺水死亡。

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，违反安全保障义务的责任主体是公共场所的管理人或群众性活动的组织者。公共场所应符合三个特征：对外开放性、允许社会公众自由进出、并可以在其内参加或从事与该公共场所宗旨有关活动的场所。而水渠具有对外开放性，但显然不具备允许社会公众自由进出并可以在其内参加或从事与该场所宗旨有关活动的特征。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，则强调公共场所的经营活动的特征及活动的社会性。本案所涉水渠为农业灌溉用渠，属于农田水利设施，不具有经营性特征。

人与人、人与自然、人与社会的交互活动中天然的存在风险，当风险有较大可能转化为现实的危险时，需要参与者对该危险进行客观的识别并加以防范。经营性场所的人员出入具有偶然性，因管理者与参与者信息的不对称，即管理者占有更多的信息，因此，为保障安全法律对管理者克以更多的信息披露和采取防范措施的义务。人工构建的用于灌溉的水渠不具有经营性，不具备完全的公共场所特征，在其本身设计施工不存在缺陷的情况下，不足以形成显著的危险，其危险性来源于水的特性，而对水的特性认识属于社会常识范畴，该风险的防范义务归于参与者，死者李某作为初中毕业的学生，年届16周岁，其对该危险具有相应的辨识能力，且该水渠位于其家庭经营土地的附近，其对客观环境并不缺乏认知，该工程作为水利灌溉工程，是否完工并交付使用并不改变危险的特性。同时，根据死者李某溺亡时衣物及财物的分布情况可知其下水具有主动性，其在明知存在该种风险的情况下，仍主动的进行该行为，由此所产生的风险应由行为人自担。**的诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费8430元、公告费650元，由**负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

经审理，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，**之子的死亡后果是否与走马岭街道办事处及昊鑫磊建设公司未尽到安全保障义务具有因果关系是本案二审争议的焦点。

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人应当对自己提出的主张提供证据。”根据现有查明的事实，涉案沟渠原来就已存在，其作用系为当地农户进行灌溉农田，具有公益性质，农户从沟渠取水也不需要支出任何费用。走马岭街道办事处事发前对于水渠的改造仅为清淤和加固，该改造行为亦未增加水渠的危险状态，是在其职权范围内的惠民行为。故走马岭街道办事处对于该水渠所应当承担的安全保障义务仅在合理范围内。**二审陈述其在当地已实际居住多年，劳作的菜地离水渠不远，可以看出**及死者李某对于该水渠的危险状态应当知晓。从死者李某摆放衣物、手机等物品的行为，可以看出其是自行下水而溺亡，该损害后果并非因走马岭街道办事处对水渠的改造或未尽安全保障义务所致，与施工方昊鑫磊建设公司对于该水渠的未完工状态也无直接的因果关系；与该水渠的规划许可及建设许可的取得亦无任何侵权法上的关联。本院对于涉案事故造成**及其家庭的丧子之痛予以同情，但对**要求走马岭街道办事处及昊鑫磊建设公司承担本案赔偿责任的上诉请求，本院依法不能予以支持。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8430元，由**承担。

本判决为终审判决。

审判长　万　军

审判员　何义林

审判员　李　行

二〇一九年六月十八日

书记员　刘　杰