**、***等与东西湖区人民政府走马岭街道办事处等违反安全保障义务责任纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市东西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0112民初4900号

原告：**，男，1974年4月13日出生，汉族，河南省确山县人，住武汉市东西湖区。

委托代理人：陈才，上海建纬（武汉）律师事务所律师，特别授权。

原告：***，女，1980年7月6日出生，汉族，河南省信阳市人，住河南省信阳市平桥区。

被告：东西湖区人民政府走马岭街道办事处，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭走新路北601号。

负责人：吕忠良，主任。

委托代理人：李斯，湖北东吴弘泰律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：李云涛，湖北东吴弘泰律师事务所律师，特别授权。

被告：武汉昊鑫磊建设工程有限公司，住所地武汉市东西湖区柏泉茅庙集（9）。

法定代表人：张俊。

委托代理人：丁文斌，公司员工，特别授权。

委托代理人：杨以国，公司员工，特别授权。

原告**诉被告东西湖区人民政府走马岭街道办事处（以下简称走马岭办事处）、武汉昊鑫磊建设工程有限公司（昊鑫磊工程公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2017年12月6日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年9月17日公开开庭进行了审理。审理中，本院依法通知***作为本案共同原告参加诉讼。原告**及其委托代理人陈才，被告走马岭办事处委托代理人李云涛，被告昊鑫磊工程公司委托代理人丁文斌、杨以国到庭参加诉讼，原告***经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称，原告是一个朴实的农民，长期在东西湖区走××街道办事处苗湖大队务农，儿子李某16岁，与原告长期生活在一起。今年夏天暑假，儿子李某在家帮助原告干农活。7月24日上午，原告在田间务农，安排儿子到朋友家取材料，快到中午，不见儿子李某的踪影，打电话也没有人接。后来动员朋友四处寻找，在东西湖区走××街道办事处白汊湖陵园管理处路牌入口、东西湖区惠安大道白汊湖与惠安大道苗湖新村之间（苗湖五队）的一处正在修建的人工沟渠中，发现溺水的李某。在众人帮助下捞起李某，拨打120送医院抢救。因抢救无效，宣告死亡。事故发生在东西湖区走马岭办事处管辖区，该沟渠属于走马岭办事处专职管理，发包给施工方昊鑫磊工程公司进行施工改造。原告报警后，走马岭派出所进行了调查。走马岭办事处将原告只有1米深的沟渠改造为3米左右水深，将两边加装了6米的预制板护坡。施工过程中，两被告没有采取任何警告、防护措施。被告走××街道办事处没有对该沟渠改造进行任何通知、警告，没有监督施工方做好安防措施。如果落水，根本无法自救。本案溺水地点属于水利工程，对工程的安全防护及指标有相关的法律规定，建设工程当中，发包方及施工方都要尽到安全防护措施，费用中也有相关的安全防护措施的费用。沟渠根据庭审调查还没有完工，没有完工的情况下被告昊鑫磊工程公司离场了，沟渠属于无人看管的状况，没有完工的水利工程更具有危险性，施工方更具有责任，走马岭办事处接收到了联系函以后，明知道沟渠在未完工的情况下，到目前为止都没有取得竣工完成的文件，沟渠里面至今为止还灌满了水且没有设置任何警示标志，我方认为被告走马岭办事处也存在过错责任。两被告对于事故的发生存在严重的过错，应当承担主要责任。事后，原告报警并与被告协商善后事宜，但被告不予理睬。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令两被告赔偿原告475,346元（死亡赔偿金587,720元、抢救费2338.20元、丧葬费25,707.50元、鉴定费10,000元、交通费3000元、精神抚慰金50,000元）；本案诉讼费及其他费用由被告承担。

被告走马岭办事处辩称，死亡的事实请法院调查清楚。死者事发时刚刚初中毕业，一般学生都会受到不到汉江及沟渠里面游泳的安全教育，本案死者应该受到了基本的教育，本案事发地点不是游泳场所也没有安全防护措施，事发当时死者的衣物等相关东西都在岸边，根据笔录情况可以推断其是主动下水游泳，死者在一个没有任何防护措施的沟渠游泳，对其死亡的后果，其自身及其父母应承担后果，其死亡的后果与两被告没有任何关系。本案沟渠是公共利益的工程，该工程是有安全防护施工费的，作为发包方有义务承担相关费用，被告昊鑫磊工程公司作为承包方其应当尽到相关的义务。死亡涉及到的沟渠系走马岭办事处发包给被告昊鑫磊工程公司，双方签订有书面的建设施工合同，该合同也是通过招投标程序，我方是合同发包方，被告昊鑫磊工程公司系合同施工方。根据相关法律规定，被告走马岭办事处与被告昊鑫磊工程公司之间存在建设工程法律关系，本案中被告昊鑫磊工程公司系合法施工单位，我方对死者的死亡不应承担连带赔偿责任。我方作为发包方，对工程的安排上不应承担责任，我方选定的是一个有资质的公司，我方选定的施工方是没有过错的，施工过程中发生的人身伤害我方没有责任。死者属于在不能游泳的地方自动下水游泳溺水死亡，与工程方面没有任何关系，且施工方也做到了防护措施，该义务是宽松式的义务，不应该苛求，不能说因为不设立就要求对方承担赔偿义务。要求法院驳回对被告的起诉。

被告昊鑫磊工程公司辩称，由于新建工程涉及土地征收，我司积极配合相关部门办理征地事宜，但由于其中一户无法协商一致，导致我司施工完90%工程以后，剩余一部分的工程无法完成。可以提供无法施工的证明，因为无法施工所以我司就退场了。因为我方工程已经完毕，所以死者死亡不应由我方承担。

原告**向本院提交如下证据：

1、户口本、身份证、李某学生证，证明原告与死者关系，死者长期居住在走××街道；

2、东西湖区人民医院抢救病历、发票，证明死者李某死亡时间、抢救费用；

3、死亡证明书、火化证明，证明死者李某在汉川殡仪馆火化，花费3300元；

4、法医鉴定书、发票，证明经鉴定李某系溺水身亡，鉴定费10,000元由原告支付；

5、现场照片，证明因沟渠施工改造，沟渠由1米水深挖深、清淤至3米水深，但在施工现场没有任何警示提示，没有防护措施；两被告作为沟渠的管理方，没有采取安全设施与警告义务，存在严重失职行为，两被告应承担主要责任（70%）。

被告走马岭办事处对原告**提交的证据1、2、3真实性、证明目的无异议；证据4真实性证明目的无异议，发票有异议，发票是复印件，委托单位是走马岭派出所，无法证明是否支付了鉴定费，鉴定费是谁付的不清楚；证据5真实性及证明目的有异议，这不是现场照片，也无法证明被告有失职行为。

被告昊鑫磊工程公司对原告**提交的证据1、2、3、4无异议。证据5照片是现场照片，但是事发的地点不是照片里面的地方。

被告走马岭办事处向本院提交如下证据：

建设工程施工合同，证明两被告之间存在建设施工的法律关系。

原告**、被告昊鑫磊工程公司对被告走马岭办事处提交的证据无异议。

被告昊鑫磊工程公司向本院提交如下证据：

1、工作联系函，证明我方工程已经完工，由于征地问题与一户农户没有达成一致，遗留了110米左右的工程没有完工，我方组织农场及相关部门去现场勘查以后，开具了证明工作完成的工作联系函；

2、设计图纸（复印件），证明工程的规格及相关的数据。

原告**对被告昊鑫磊工程公司提交的证据1真实性无异议，证明目的有异议，联系函只能说明施工中出现的问题，向有关部门出具的报告，没有关于工程退场的相关证明及交接手续，被告昊鑫磊工程公司主张工程已经交接且已完工程验收，但是没有看到任何相关的手续，对于没有完工的工程现场，被告昊鑫磊工程公司存在一定的责任。证据2真实性无异议，证明目的有异议，施工图纸明显说明了沟渠有一定的危险性，图纸上明显标注了有护栏等相关的防护措施，但是事发现场没有，明显证明工程是没有完工的。

被告走马岭办事处对被告昊鑫磊工程公司提交的证据1真实性无异议，证明目的有异议，工程目前确实还没有完工，工作函上也说请施工方对安全标示等措施注意；证据2真实性及证明目的无异议。

为查明案件事实，本院依原告**申请，依法向走马岭派出所调取了询问笔录，并向双方当事人出示。

原告**、被告走马岭办事处、昊鑫磊工程公司对该笔录真实性均无异议。

经本院审核，对原告**提交的证据1、2、3、4的真实的、合法性及证明目的予以采信；证据5真实性、合法性、关联性本院予以认可，该证据可证涉案沟渠无防护栏、无警示标志。对被告走马岭办事处提交的证据，真实性、合法性、关联性予以认可，该证据可证该水渠系被告走马岭办事处发包，被告昊鑫磊工程公司承建；对被告昊鑫磊工程公司提交的证据1真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不予认可，该工作联系函仅证明被告昊鑫磊工程公司向被告走马岭办事处报告了工程因土地征收遇阻，致剩余部分无法施工的事实，不能证明该工程已完工，并验收交付；证据2真实性、合法性、关联性予以认可，可证涉案沟渠的设计施工数据。根据走马岭派所询问笔录，本院确定如下事实：死者李某溺亡时全身赤裸，衣物、手机等物品自然摆放在沟渠边，短袖裤子置于路边树荫下，短裤头置于水渠岸边，水渠近桥处有阶梯，手机放置于靠田地一侧水渠阶梯第二层阶梯上。

经审理查明，死者李某系原告**、***之子，2001年10月19日出生，初中毕业，事发时系高级中学待入学学生。死者李某溺亡地点为位于走××办事处区划内××陵园××沟路段农业灌溉用水渠，由被告走马岭办事处发包改造，被告昊鑫磊工程公司承建，水渠涉及深度3.8米，横切面最大宽度6米，坡度52°，近桥处有阶梯，阶梯底部据水渠底部1.2米。事发时未竣工验收，水渠呈开放式。

2017年7月24日，原告**和死者李某在位于白汊湖陵园旁田地收获毛豆，完工后一道返还家中，因账本遗落田间，原告**指派李某到田间寻找。因李某迟迟未归，原告**返回田间寻找，后于渠边发现李某衣物、手机、账本等物品，之后于水渠中打捞出李某，并拨打120急救，花费抢救费780.20元。15：40宣布死亡。经武汉市东西湖区公安分局走马岭派出所委托，湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，李某符合生前溺水死亡。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，违反安全保障义务的责任主体是公共场所的管理人或群众性活动的组织者。公共场所应符合三个特征：对外开放性、允许社会公众自由进出、并可以在其内参加或从事与该公共场所宗旨有关活动的场所。而水渠具有对外开放性，但显然不具备允许社会公众自由进出并可以在其内参加或从事与该场所宗旨有关活动的特征。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，则强调公共场所的经营活动的特征及活动的社会性。本案所涉水渠为农业灌溉用渠，属于农田水利设施，不具有经营性特征。

人与人、人与自然、人与社会的交互活动中天然的存在风险，当风险有较大可能转化为现实的危险时，需要参与者对该危险进行客观的识别并加以防范。经营性场所的人员出入具有偶然性，因管理者与参与者信息的不对称，即管理者占有更多的信息，因此，为保障安全法律对管理者克以更多的信息披露和采取防范措施的义务。人工构建的用于灌溉的水渠不具有经营性，不具备完全的公共场所特征，在其本身设计施工不存在缺陷的情况下，不足以形成显著的危险，其危险性来源于水的特性，而对水的特性认识属于社会常识范畴，该风险的防范义务归于参与者，死者李某作为初中毕业的学生，年届16周岁，其对该危险具有相应的辨识能力，且该水渠位于其家庭经营土地的附近，其对客观环境并不缺乏认知，该工程作为水利灌溉工程，是否完工并交付使用并不改变危险的特性。同时，根据死者李某溺亡时衣物及财物的分布情况可知其下水具有主动性，其在明知存在该种风险的情况下，仍主动的进行该行为，由此所产生的风险应由行为人自担。原告的诉请缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费8430元、公告费650元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　李恩刚

人民陪审员　　陈启芳

人民陪审员　　马昌雨

二〇一八年十一月五日

书　记　员　　吴　迪