武汉德龙建筑工程有限公司与湖北华峰农业开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂09民终438号

上诉人（原审被告）湖北华峰农业开发有限公司，住所地：湖北省孝感市孝昌县花园镇北京路1号。

法定代表人胡晓华，该公司董事长。

委托代理人杨斌，湖北山川律师事务所律师。代理权限为特别授权：承认、变更、放弃诉请，调解，代签收法律文书。

被上诉人（原审原告）武汉德龙建筑工程有限公司，住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道283号。

法定代表人杜百平，该公司董事长。

委托代理人杜智荣，武汉德龙建筑工程有限公司经理。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，申请执行等。

委托代理人付涛，湖北万泽律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，申请执行等。

上诉人湖北华峰农业开发有限公司（以下简称华峰公司）因与被上诉人武汉德龙建筑工程有限公司（以下简称德龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2016）鄂0921民初98号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审查明：2014年11月19日，德龙公司（乙方）与华峰公司（甲方）签订了一份湖北华鑫老年公寓项目工程施工意向协议。协议的主要内容有：本工程进行招投标，意向约定由乙方中标承建，具体以中标文件为准；乙方向甲方指定账户缴纳履约保证金五百万元整，协议签订三日内汇叁佰万元，余款贰佰万元在乙方收到中标通知书后汇入甲方指定账户。本意向协议自甲、乙双方签字并盖章后生效，在乙方接到中标通知书后，重新签订施工合同和补充协议后作废！在加盖公章的意向协议上签字的分别是甲方胡晓华、乙方黄兵。同年11月25日，德龙公司向华峰公司指定账户电汇150万元，华峰公司同日出具了收据。2015年5月7日，双方签订意向协议解除协定，内容如下：”甲乙双方通过慎重协商，同意解除双方于2014年11月19日签定的湖北华鑫老年公寓项目工程施工意向协议。原合同的所有内容作废。甲方承诺在2015年5月底前退还乙方保证金一百伍拾万元整（￥1500000.00）。胡晓华代表甲方，杜智荣、黄兵代表乙方签字并盖章。2015年11月12日华峰公司开具中国农业银行转账支票一张，收款人为德龙公司，金额172万，用途还款；德龙公司进账时被告知该转账支票不能兑付。意向协议签订后没有实际进行工程施工建设。德龙公司应要求庭后提交了关于黄兵在德龙公司身份的说明”认可黄兵系2014年至2015年期间我们业务经理。负责涉案工程的合同签订及投标工作。”

一审法院认为，德龙公司与华峰公司所签合同名称为工程施工意向协议，内容中重申”具体以中标文件为准”和”在乙方接到中标通知书后，重新签订施工合同和补充协议后作废”及”本意向协议自甲、乙双方签字并盖章后生效，”该意向协议一审法院审查认为，没有《合同法》第五十二条列举的无效情形，应属有效。意向协议签订后，乙方没有接到中标通知，重新签订施工合同，实际进行工程施工活动；而是协商同意解除了意向协议。合同解除，双方的权利义务终止；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿。本案中华峰公司开具172万元转账支票用作还款的行为，可视为其在合同的权利义务终止后，对合同已履行情况进行的结算和清理，应予准允。德龙公司当庭增加诉讼请求，期间合法，理由正当。故对德龙公司要求华峰公司退还150万元，赔偿损失22万元，支付相应利息43358元的诉讼请求一审法院一并予以支持。华峰公司提出黄兵不是德龙公司在册建造师，属出借资质行为，协议无效，随后的结算和清理条款也无效的辩解，与一审法院查明认定事实不符--协议属意向性，非正式施工合同；意向协议签订后未实际施工。合同签字人黄兵的身份对意向协议的效力没有直接、否定性的影响，对该辩解一审法院未予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，遂判决：华峰公司于判决生效三十日内向德龙公司给付1763358元。（退还保证金150万元，赔偿损失22万元及支付自2015年11月13日起至2016年3月18日止应付款172万元按银行同期贷款利率标准计算的利息43358元。三项合计1763358元。）如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20670元由华峰公司负担；保全申请费5000元由德龙公司负担。

上诉人华峰公司不服原审判决向本院提起上诉称：被上诉人的实际施工人黄兵没有在册建造师证，其签订的协议书应属无效，其随后的解除协议书的返还保证金的条款应通过不当得利案由予以主张，而原审不仅无视协议的效力，还将庭后提交的证据未经质证而直接采信，并无端发明开具转账支票行为系双方结算清理条款的内容，实为认定事实不清，适用法律错误。22万元的损失既没有在协议中予以约定，也没有单方承诺文件，更没组成的合理说明，实务中返还保证金不存在支付高额利息问题，实践中被上诉人对合同纠纷也有一定过错，即应支付500万元保证金，仅支付300万元保证金。上述事实因素和法律因素决定22万元的损失认定缺乏依据。综上，请求二审法院：1.撤销（2016）鄂0921民初98号民事判决书，直接改判上诉人给付1543358元或发回重审；2.共同分担一、二审诉讼费用。

被上诉人德龙公司辩称：一审查明事实清楚，所有的事实德龙公司都已经向一审法院提供了证据并进行质证。22万元的损失问题，一审时上诉人代理人已经明确说明172万元的转账支票是他们自己主动开出的。上诉人的法人（法定代表人）及被上诉人操办人员口头约定150万元的保证金有占用资金的利息损失，且口头承诺已经用于了实践即开具了中国农业银行的支票172万元，包含150万元和资金占用利息损失。一审查明事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人华峰公司、被上诉人德龙公司二审均未向本院提交新证据。

二审经审理查明，一审查明的事实属实。

本案二审双方当事人的争议焦点为：华峰公司是否应当向德龙公司赔偿损失22万元。

本院认为，华峰公司应当向德龙公司赔偿损失22万元。理由如下：1.华峰公司上诉称德龙公司的实际施工人黄兵没有在册建造师证，其签订的协议书应属无效。因案涉的《工程施工意向协议》及《意向协议解除协定》均为德龙公司与华峰公司所签订，虽然《工程施工意向协议》是黄兵在德龙公司的法人代表栏签字，但该协议亦有德龙公司的签章，该《工程施工意向协议》的签约主体仍然是德龙公司和华峰公司。德龙公司具备相应的建设资质，其代理人黄兵是否具有建造师的资质并不影响上述两合同的效力，华峰公司的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。2.华峰公司于2015年11月12日向德龙公司开具的中国农业银行转账支票172万元，应视为其自愿向德龙公司返还保证金150万元并赔偿损失22万元。华峰公司开具支票的行为是其真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，华峰公司应当依约履行向德龙公司返还保证金150万元并赔偿损失22万元的义务。华峰公司称其开具转账支票172万元是因被限制人身自由而开具的假支票，未提供有效证据予以证明，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，实体处理得当，依法应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4600元，由上诉人湖北华峰农业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　石仁礼

审判员　　汪书力

审判员　　代绍娟

二〇一六年八月三日

书记员　　余艳君

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。