永安市宏盛工程有限公司、南昌市新建区水电建设投资开发公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣01民终1918号

上诉人（原审被告）：永安市宏盛工程有限公司，住所地：福建省永安市解放路。

法定代表人：吴建明，总经理。

委托诉讼代理人：邓战华，江西宋城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南昌市新建区水电建设投资开发公司（原名：新建县水电建设公司），住所地：江西省南昌市新建区长征西路。

法定代表人：陈斌，总经理。

委托诉讼代理人：黄林生，江西华兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南昌市公路管理局，住所地：南昌市青山南路。

法定代表人：万文浩，局长。

委托诉讼代理人：陈涛，江西赣联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南昌市公路管理局乐化至昌北机场二级公路改建工程项目管理处。

负责人：胡国华，处长。

委托诉讼代理人：陈涛，江西赣联律师事务所律师。

上诉人永安市宏盛工程有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人南昌市新建区水电建设投资开发公司（以下简称水电公司）、南昌市公路管理局（以下简称市公路局）、南昌市公路管理局乐化至昌北机场二级公路改建工程项目管理处（以下简称市公路局管理处）建设工程合同纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院（2016）赣0122民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏盛公司委托代理人邓战华，被上诉人水电公司委托代理人黄林生，被上诉人市公路局及市公路局管理处共同委托代理人陈涛，被上诉人市公路局管理处负责人胡国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人市公路局管理处直接向被上诉人水电公司支付工程款；2、改判上诉人不承担责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人市公路局管理处签订的《合同协议书》并未实际履行。1、K0-K1段的实际施工人何卫强于2010年7月30日，将K0-K1段工程交由裘德彪施工，裘德彪挂靠水电公司。2、被上诉人市公路局管理处直接向被上诉人水电公司（裘德彪）直接支付工程款计人民币1634665元。3、被上诉人市公路局管理处直接和裘德彪进行结算。4、宏盛公司乐化至昌北机场二级公路改建工程项目经理部的印章，系为了方便实际施工人何卫强报送相关工程技术资料，并未授权其可以代表上诉人对外签订任何合同。5、只有项目经理人张明龙（详见《合同协议书》第一页）和法定授权人温英明（详见（一）投标函）可代表上诉人对外签订合同。二、乐化至昌北机场二级公路改建工程项目K0-K1段施工合同的当事人应该是被上诉人市公路局管理处和水电公司（裘德彪）。上诉人与被上诉人市公路局管理处2010年3月3日签订《合同协议书》后，在合同的实际履行中，合同双方的主体发生了变更，水电公司（裘德彪）变成了实际的施工人，上诉人的全部权利义务一并转让给了被上诉人水电公司（裘德彪）。1、被上诉人水电公司（裘德彪）提交的证据四，结算的双方当事人为市公路局管理处和水电公司（裘德彪）。2、市公路局管理处证据清单：第四组银行进账单，市公路局管理处直接向水电公司拨付工程款。三、判决市公路局管理处向水电公司直接支付工程款的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。四、被上诉人水电公司结算工程款时应扣除其应承担的税金和管理费。1、一审法院依据《乐化至机场公路工程施工合同》以合同相对性原则确定上诉人向水电公司支付工程款，却不认定其中第6条的约定。2、水电公司应承担的税费和管理费为1743522.64×（5.77%+1.5%）=126498元。3、上诉人并未明确放弃要求水电公司承担税费和管理费。上诉人代理人庭审的意思表示发生在法庭审理结束，调解阶段。代理人表述的真实意思是：上诉人不向水电公司支付工程款，1.5%的管理费，上诉人也不要了。到了一审法院却变成了上诉人在庭审中表示不需扣除，上诉人放弃管理费是附条件的。五、代业主支付的87180元，不应上诉人承担。1、上诉人并非业主，上诉人并未和水电公司达成支付相关费用的合意。2、这些费用并非在《乐化至机场公路工程施工合同》约定的费用支出范围，也并非双方履行合同之必要。六、市公路局管理处的质量异议抗辩，也可以作为上诉人的抗辩事由。七、合议庭组成不合法，人民陪审员不能参加重审民事案件的审理。

水电公司答辩称：一、上诉人与市公路局签订的合同全长4.168公里，分包给我方的工程量是未完成的工程，不是合同权利义务的转让，也不是上诉人所称合同未履行。二、上诉人在一审已经放弃收取税金和管理费的权利。三、市公路局以及上诉人从未对我方提出工程质量不符合约定的意见，根据相关法律规定，诉争工程早就投入使用，在投入使用前没有提出异议，使用后也没有向我方提出质量问题，故关于质量问题的抗辩不应当支持。四、一审开庭时询问过上诉人对合议庭是否有异议时，上诉人没有提出异议，且没有法律规定陪审员只能适用普通程序的初审。

市公路局答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求，一审除了工程款金额没有查清外其他都查清了，我方认为应当维持一审判决，实际上水电公司主张工程款金额中的33万元包含20万元和87180元垫付款，我方实际上已经给付，不应该扣除。

市公路局管理处答辩称：与市公路局的意见一致。

水电公司向一审法院起诉请求：1、判令市公路局、市公路局管理处和宏盛公司连带给付欠款496037.64元及利息76059.1元（截止2014年11月30日），2014年12月1日之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率至实际付款之日止；2、本案诉讼费由市公路局、市公路局管理处和宏盛公司承担。

一审法院经审理查明：市公路局管理处受市公路局的委托实施乐化至机场二级公路改建工程。经招投标，市公路局管理处接受宏盛公司对该项目施工的投标，双方于2010年3月3日签订合同书，约定宏盛公司为该二级公路改建工程项目的承包人，合同约定的项目全长4.168公里，签约合同价为人民币11963997元，工期为300天。2010年7月30日，宏盛公司乐化至昌北机场二级公路改建工程项目经理部（以下简称宏盛项目经理部）经与水电公司协商，双方签订了乐化至机场公路工程施工合同，合同约定：由水电公司承担K0-K1段宏盛公司未完成的工程施工量；工程期限为2010年8月5日至2010年9月20日。还约定工程结束后，经市公路局管理处组织相关人员对此工程进行验收后，宏盛项目经理部负责及时为水电公司根据实际验收工程量提出计量，计量工程款直接转至水电公司帐户，水电公司承担计量工程款5.77%的税金及1.5%的管理费。同日，宏盛项目经理部签署了一份委托书出具给市公路局管理处，内容是：兹委托新建县水电建设公司乐化工程项目部，全权负责对我公司承建的乐化至机场二级公路改建项目K0-K1段未完成工程进行施工，其完成工程计量款直接转入该项目部。受托人在上述事项内所签署的有关文件资料及提供的手续，均是委托人真实意思表达，本委托人均予以承认并承担相应的法律责任。2012年6月15日，市公路局管理处对水电公司的实际完成工程量进行了核算，出具实际完成工程量表，该工程量表核算工程总价为1743522.64元，另在该份工程量表上加注明事故处理还有补偿计200000元整。截止至2012年8月2日止，市公路局管理处通过中国工商银行五次转帐至南昌标诚实业有限公司，以支付水电公司施工K0-K1标段工程款总金额为1634665元（2010年10月18日转账700000元；2011年1月17日转账600000元；2011年1月21日转账101490元；2012年1月18日转账133175元；2012年8月2日转账100000元）。扣除水电公司代业主支付的87180元，市公路局管理处实际支付水电公司工程款1547485元，仍欠196037.64元。对该项工程中未支付的工程款，水电公司多次向市公路局管理处请求支付，遭到拒绝后，以市公路局为被告向一审法院提起诉讼。一审法院于2014年10月8日作出（2014）新乐民初字第116号民事裁定书，以市公路局管理处是乐化至昌北机场二级公路改建工程的发包人，承包人为宏盛公司。后宏盛公司在经发包人同意后将一部分工程分包给水电公司，根据合同的相对性原则，只有水电公司与宏盛公司及市公路局管理处三者之间存在建设工程施工合同法律关系，并且宏盛公司及项目管理处均为法人，具有完全的行为能力，能够独立的对外承担民事责任，应为本案被告或第三人。市公路局不是本案合同相对人，故其不是本案适格的主体为由，裁定驳回水电公司的起诉。2015年1月15日，水电公司以市公路局、市公路局管理处、宏盛公司为被告向一审法院提起诉讼。市公路局管理处向一审法院提起反诉，请求：1、水电公司因其工程质量缺陷，承担市公路局管理处修复工程质量缺陷费用330195.51元（修复面积共计2089.845㎡），并按合同承担税金及管理费；2、查明水电公司诉讼标的计算错误（漏算10万元已经支付款项），依法查明事实并公正判决；3、因水电公司未交竣工材料，其工程款的5%质保金应在工程竣工验收合格且质保期届满后予以支付；水电公司工程变更款也必须补齐竣工资料并经市公路局管理处财务审计确认后支付；5、本案全部诉讼费由水电公司承担。一审法院于2015年4月28日作出（2015）新民三初字第12号民事判决，判决：一、由市公路局在本判决生效之日起二十日内支付水电公司欠款396037.64元及利息（自2012年6月16日起至付清款日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、驳回水电公司其他诉讼请求；三、驳回市公路局管理处的反诉诉讼请求。市公路局及市公路局管理处不服上述判决提起上诉，南昌市中级人民法院以判决认定基本事实不清，裁定撤销一审法院（2015）新民三初字第12号民事判决，本案发回一审法院重审。本案重审期间，市公路局管理处就其提起的反诉，向一审法院提出撤回反诉的申请，经一审法院审查，市公路局管理处的申请符合法律规定，一审法院依法裁定予以准许其撤回反诉。

另查明，市公路局管理处系市公路局内设机构，未在工商管理部门办理营业执照或登记为其他组织，不能独立的承担法律责任。

又查明，在乐化至机场二级公路改建工程中，市公路局管理处都是与宏盛公司成立的永安市宏盛工程有限公司乐化至昌北机场二级公路改建工程项目经理部进行联系，涉及工程的施工、工程变更、所有往来、签证及结算等事宜。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案的建设工程合同是否合法有效；2、本案的水电公司依据何种法律关系向谁主张权利；3、涉案工程尚未支付的工程款金额是多少？水电公司所主张的工程款中包含了事故处理费用20万元，与本案所涉及建设工程合同纠纷是否同属一个法律关系、可否并案处理。针对以上争议焦点，一审法院认为本案系建设工程合同纠纷，合同依法成立后，对合同各方当事人均具有法律约束力。市公路局管理处与宏盛公司签订协议书，将乐化至机场二级公路改建工程项目的施工交与宏盛公司承包，双方建立合同关系。在施工过程中，宏盛项目经理部与水电公司签订协议，将该项工程中宏盛公司未完成的K0-K1段工程施工量，分包给具备建筑业资质的水电公司承包。宏盛公司辩称未设立该工程项目经理部，该经理部不能代表宏盛公司与水电公司签订具有法律责任的文件。一审庭审中，市公路局、市公路局管理处认可宏盛公司成立了工程项目经理部，工程施工中，其所有来往、签证、变更及结算都是与该公司的项目经理部联系的。且水电公司向一审法院提交的从市公路局调取的承诺书、乐化至机场二级公路改建工程项目变更材料，也证实了在涉案工程中项目经理部作为施工单位，涉及工程的施工、工程变更、结算等。一审法院因此认为宏盛公司为实施涉案工程下设了项目经理部，该项目经理部将部分工程分包给水电公司施工，宏盛公司从施工到结算整个过程均未提异议，一审法院认为宏盛公司项目经理部对外签订分包合同的行为，宏盛公司是认可的。因该项目经理部属内设机构，未在工商管理部门办理营业执照或登记为其他组织，不能独立的承担法律责任，故应由设立该项目经理部的单位宏盛公司作为合同一方与水电公司建立分包合同关系。此后，宏盛公司的项目经理部以委任书的形式告知了作为发包方的市公路局管理处，市公路局管理处未提出异议，并按宏盛公司的委托，支付上述大部分工程款至水电公司指定的银行账户，由此可推断，宏盛公司的分包行为经发包人市公路局管理处同意，水电公司与宏盛公司签订的分包施工合同符合法律规定，系有效的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力。现市公路局管理处对水电公司的实际完成工程量进行了核算，工程总价为1743522.64元，已支付工程款总金额为1634665元，扣除水电公司代业主支付的87180元，仍欠工程款196037.64元未付。宏盛公司对上述工程款的金额无异议，水电公司要求就其承包的工程剩余的工程款予以支付，依据合同相对性原则，水电公司应向宏盛公司主张支付工程款。按照水电公司与宏盛公司签订的合同约定，工程款应扣除5.77%的税金及1.5%的管理费，但宏盛公司在庭审中表示不需扣除，宏盛公司对自身权利自由处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。水电公司与市公路局及市公路局管理处未签订合同，双方无权利义务关系，水电公司主张市公路局、市公路局管理处支付工程款，于法无据，一审法院不予支持。故对市公路局管理处提出工程质量存在缺陷的辩解意见，本案不予审理。水电公司所主张的工程款中包含的事故处理费用20万元，与本案所涉及的建设工程合同纠纷是两个不同的法律关系，且经一审法院释明，市公路局和市公路局管理处不同意在本案中一并处理，故一审法院对水电公司要求宏盛公司、市公路局和市公路局管理处支付事故处理费的诉求不予支持。水电公司可另案起诉。水电公司主张支付工程款的利息，符合法律规定，一审法院予以支持，其主张的利息从2012年6月15日市公路局管理处对水电公司的实际完成工程量进行了核算之日起至付清款日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由永安市宏盛工程有限公司在本判决生效之日起二十日内支付新建县水电建设公司工程欠款196037.64元及利息（自2012年6月16日起至付清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回新建县水电建设公司其他诉讼请求。案件受理费8740元，由新建县水电建设公司负担3496元，由永安市宏盛工程有限公司负担5244元。

本院二审期间，被上诉人水电公司提交了一份新证据，企业信息和企业变更信息，证明新建县水电建设公司于2016年2月5日将名称变更为南昌市新建区水电建设投资开发公司。

上诉人宏盛公司质证认为，对该证据真实性、合法性和关联性均无异议。

被上诉人市公路局和市公路局管理处质证认为，对该证据真实性、合法性和关联性均无异议。

被上诉人市公路局和市公路局管理处提交了一份新证据，市公路局管理处2011年1月7日的工地会议纪要（庭审提交复印件，庭后提交原件核对），证明实际完成工程量是1406506.57元，变更部分337016元是没有完成的工程量，变更部分的费用用于处理工地遗留问题。

上诉人宏盛公司质证认为，对证据的真实性由法院进行核实，没有异议，上面签字的施工单位人员胡润水是实际施工人何卫强派的。

被上诉人水电公司质证认为，不能作为新证据举证，真实性、合法性和关联性均有异议，没有我方的签章，只有上诉人的签章，没有得到我方的确认，且是不是按照该纪要实施也不清楚，在之前的诉讼中对工程款都没有提出异议，无法达到其的证明目的。

经庭审举证质证，对被上诉人水电公司提交的新证据，各方当事人均没有异议，且加盖了相关行政机关印章，本院予以确认。对被上诉人市公路局和市公路局管理处提交新证据，因该证据与各方当事人之前的陈述均不一致，且上面没有水电公司工作人员的签字确认，对该证据不予认定。

本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院另查明，2016年2月5日，新建县水电建设公司将企业名称变更为南昌市新建区水电建设投资开发公司。

本院认为，宏盛项目经理部与新建县水电建设公司乐化工程项目部于2010年7月30日签订的《乐化至机场公路工程施工合同》是双方真实意思表示，发包人市公路局管理处以其实际行动认可了双方的分包关系，该合同合法有效。宏盛项目经理部和新建县水电建设公司乐化工程项目部均是各自公司的内设机构，不能独立承担法律责任，故该合同的权利义务由宏盛公司和水电公司承担，水电公司依据该合同向宏盛公司主张工程款，符合法律规定。宏盛公司主张其与市公路局管理处签订的《合同协议书》的主体发生了变更，市公路局管理处与水电公司已经直接发生合同关系，本院认为，市公路局管理处与水电公司直接结算及付款是基于宏盛项目经理部的委托书，宏盛公司与市公路局管理处之间的合同并未发生变更，对宏盛公司的该项上诉理由，不予采纳。关于市公路局管理处主张的工程总价问题，本院认为，在之前的一、二审以及重审审理时，各方当事人均认可2012年6月15日的实际完成工程量表，对涉案工程的总价及欠付工程款都没有异议，二审时市公路局管理处仅提交一份会议纪要，且该会议纪要上也没有水电公司相关人员的签字确认，本院对该会议纪要的真实性不予认定，对市公路局管理处的该项主张不予支持。宏盛公司上诉提出水电公司应承担税金和管理费，本院认为，虽然重审庭审笔录上记载了宏盛公司代理人称税金和管理费不需要扣除，但结合宏盛公司之前的抗辩以及上诉主张，本院认可宏盛公司的上诉理由，扣除水电公司的税金和管理费，既符合双方合同约定，也符合公平原则，即水电公司应承担的税金和管理费为126754.09元（1743522.64×5.77%+1743522.64×1.5%）。扣除该笔费用，宏盛公司还需向水电公司支付69283.55元（196037.64元-126754.09元）。水电公司在庭审时辩称其已经交纳了税金，本院要求水电公司在规定期限内提交证据，但水电公司未能举证，对水电公司的抗辩意见不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

维持南昌市新建区人民法院（2016）赣0122民初159号民事判决第二项；

变更南昌市新建区人民法院（2016）赣0122民初159号民事判决第一项为“永安市宏盛工程有限公司在本判决生效之日起二十日内支付南昌市新建区水电建设投资开发公司工程欠款69283.55元及利息（自2012年6月16日起至付清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费8740元，由上诉人永安市宏盛工程有限公司负担4740元，由被上诉人南昌市新建区水电建设投资开发公司负担4000元。二审案件受理费4220.75元，由上诉人永安市宏盛工程有限公司负担2220.75元，由被上诉人南昌市新建区水电建设投资开发公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴建平

审　判　员　　刘卫平

代理审判员　　邓　晖

二〇一七年十月十五日

书　记　员　　王　倩