来凤县新发建筑有限责任公司、湖南省第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1503号

上诉人（原审原告）：来凤县新发建筑有限责任公司。住所地：湖北省来凤县翔凤镇。

法定代表人：田琼华，该公司经理。

委托诉讼代理人（特别授权)：彭铖珍，湖北鹏恩律师事务所专职律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳麓区书院路36号。

法定代表人：樊明雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人（一般代理）：张建生，北京炜衡（长沙）律师事务所专职律师。

上诉人来凤县新发建筑有限责任公司与被上诉人湖南省第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理并庭询。本案现已审理终结。

来凤县新发建筑有限责任公司上诉请求：1、依法撤销剑河法院（2020）黔2629民初937号民事判决；2、判决被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）向上诉人支付工程款115744.51元及从2007年12月21日起至付清之日止的利息（按中国人民银行2007年12月公布的贷款基准利率7.83%/年（五年期以上）计算）；并退还上诉人保证金10000元及从2007年12月21日起至付清之日止的利息（按中国人民银行2007年12月公布的贷款基准利率7.83%/年（五年期以上）计算）；3、判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人已支付上诉人1005793元工程款事实错误，证据不足1、被上诉人一审提交的已支付上诉人1005793元工程款的证据借据三份、杨思华证明材料以及36份预借工程款借据全部系复印件，未提交原件，且无其证据印证，此40份复印件证据依法不能采信，不能作为本案的定案依据一审中，被上诉人就其已支付上诉人1005793元工程款仅提供上述40份复印件作为证据，也没有提供证明复制件与原件一致的证据印证，并经其申请，一审法院就其包含本案1005793元工程款在内3000万元银行转账记录进行了取证，但从法院调取3000万元银行转账记录证据看，上述已支付的1005793元工程款中的任何一笔都没有在那3000万元转账款之内。根据最高人民法院法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：...（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”的规定，本案被上诉人提供证明其已支付上诉人1005793元工程款的40份证据复印件不能单独作为认定本案已支付1005796元事实的依据。2、一审判决否认生效判决已确认的事实违反法律规定黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2016年4月25日作出的（2016）黔26民终238号民事判决已就被上诉人所主张已支付上诉人1005793元事实作出了不予认定结论，即“被上诉人辩称，其已向上诉人支付工程款65万余元，并通过杨思华转给何斌35万元，实际已超付工程款，并提供复制件加以证明。经审查，被上诉人提供的拟证明其已支付工程款的借据等证据材料是复制件，上诉人并不认可。上诉人提出异议后，被上诉人仍无法提供原件进行核对，亦未提供其他证据材料进行佐证，被上诉人提供的借据等证据材料不足以证明其工程款的具体支付情况，真伪不明。被上诉人称其已超付该工程款的事实，本院不予认定”。本案一审中，被上诉人关于已超付工程款的主张和提供的证据与上述判决中的相同，也没有提供新的证据材料进行佐证，且一审法院依被上诉人申请也没有收集到相关的证据材料进行佐证。根据《最高人民法院关于适用

湖南省第三工程有限公司二审答辩称：1、一审判决事实清楚，证据确实充分，予以维持一审判决。2、在程序方面，上诉人的主体资格问题，来凤县新发建筑有限责任公司与我们公司没有合同关系，他们原来的合同单位是三胡公司，三胡公司与新发公司没有承接关系，并且三胡公司被依法注销了。

来凤县新发建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付工程款1237689.97元及从2007年12月21日起至2020年8月20日止的利息1254192元，并支付该款自2020年8月21日起至付清之日止的利息（按同期人民银行贷款利率8%计算）；二、判决被告给原告退还保证金10000元及从2007年12月21日起至2020年8月20日止的利息10133元，并支付该款自2020年8月21日起至付清之日止的利息（按同期人民银行贷款利率8%计算）；三、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：来凤县三胡建筑公司成立于1981年，企业类型为集体所有制。2006年，该企业改制，更名为新发公司即本案原告，来凤县三胡建筑公司于2015年6月4日被依法注销。2005年剑河新县城建设全面动工，湖南三建公司中标剑河新县城14号建设区，14号建设区有多栋单体建筑，其中包括剑河县工程。2005年11月4日黔东南州邮政局与湖南三建公司订立《贵州省剑河县邮政局办公楼施工合同》，由湖南三建公司承建剑河县，约定±0.000以上中标包干价86万元，±0.000以下工程按招标文件的计价取费原则计算并下浮9%结算；同时约定工程无分包转包。湖南三建公司成立湖南三建公司剑河新县城第十四号建设区项目部（以下简“湖南三建公司剑河项目部”）具体负责项目实施。2005年8月8日湖南三建公司以2号施工班组及负责人杨思华为甲方与何斌的邮政局施工队为乙方签订《内部工程承包协议书》一份，合同约定甲方将邮政局综合楼工程发包给乙方施工，按照甲方与湖南三建公司剑河项目部签订的合同转让给乙方。合同订立后何斌组织机器设备及人员进场施工。2006年1月23日，杨思华、何斌向湖南三建公司剑河项目部请示要求终止《内部工程承包协议书》，湖南三建公司剑河项目部经理曾湘云签字同意。2006年1月24日，以湖南三建公司为甲方与乙方来凤县三胡建筑公司订立《房建工程分包施工承包合同书》，合同约定湖南三建公司将邮政局综合楼工程承包给来凤县三胡建筑公司第三项目部经理何斌施工，±0.000以上所有工程包工包料按建筑面积每平方米400元计价；±0.000以下所有基础工程均按甲方与业主方邮政局施工合同及招标文件和相关文件调整后，甲方再提取30%的费用，余下的工程款归乙方所有；甲方按乙方施工进度拔款，除规定扣保修金2%外，余款一次性付给乙方；保修金在一年期满后次一次退还乙方；发生一切伤亡事故由乙方负责；乙方应向甲方支付10000元履约金。合同甲方加盖湖南三建公司剑河项目部的印章并由项目经理曾湘云签字，合同乙方加盖来凤县三胡建筑公司第三项目部印章并由项目经理何斌签字。合同签订当日，原告向被告缴纳履约金10000元。来凤县三胡建筑公司第三项目部是来凤县三胡建筑公司为邮政综合楼工程施工而设立的。双方订立合同后，来凤县三胡建筑公司第三项目部继续对涉案工程进行施工。2007年1月29日，湖南三建公司剑河项目部作为甲方与乙方来凤县三胡建筑公司第三项目部就该邮政综合楼后期工程付款方式及工期保证签订《关于剑河新县城邮政局综合楼后期工程付款方式及工期保证的补充协议》，协议约定乙方须于2007年4月30日前全部完工并验收合格，否则甲方有权责令乙方无条件清场。来凤县三胡建筑公司第三项目部施工至2007年5月，双方发生纠纷，遂停止施工。2007年7月7日，勘查单位贵州省建筑工程勘察院、设计单位贵州省建筑设计研究院、施工单位湖南三建公司、监理单位贵州省正业工程建设监理有限公司、建设单位剑河县邮政局对剑河新县城14＃区的地基与基础进行验收，形成《质量验收证明书》，并确定了该办公楼的建筑面积为1703.97㎡。2007年6月16日剑河县邮政局组织监理单位、湖南三建公司剑河项目部对施工完成情况进行验收并形成会议纪要，确认来凤县三胡建筑公司第三项目部未完工程有所有外墙装饰、所有门窗、油漆工程等16项。后该16项工程由湖南三建公司剑河项目部施工完成。湖南三建公司剑河项目部在施工未完工程过程中来凤县三胡建筑公司第三项目部及其委托的律师于2007年6月28日分别向湖南三建公司剑河项目部发函要求停止施工。2007年新发公司与新发公司剑河县项目部向黔东南州中级人民法院起诉，州中院于2008年1月11日中止审理，2013年11月1日州中院裁定驳回起诉。2012年12月，原告未与被告协商一致，单方委托恩施自治州衡信建设工程造价咨询有限责任公司对剑河县工程竣工结算，衡信咨询公司于2013年1月23日作出邮政局综合楼±0.000以下基础工程总造价为768931.95元的意见。2015年3月5日，新发公司、新发公司剑河项目部对湖南三建公司及湖南三建公司剑河项目部向本院提起诉讼，诉请：确认原、被告签订的《房屋工程分包施工承包合同书》无效；被告支付工程款768931.95元，承担误工费、材料损失费23000元，退回工程押金10000元。本院于2015年8月28日作出（2015）剑民初字第130号民事判决：确认原告新发公司与被告湖南三建公司2006年1月24日签订的《房屋工程分包施工承包合同书》无效；驳回新发公司的其余诉讼请求。同时，该判决确认何斌向被告借款1005793元，其中36笔款项共计655793元，向杨思华借款350000元。新发公司、新发公司剑河项目部不服（2015）剑民初字第130号民事判决，遂向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉。2016年4月25日，该院作出（2016）黔26民终238号民事判决：驳回上诉，维持原判。2017年9月13日，新发公司对湖南三建公司再次向本院提起诉讼，诉请：湖南三建公司支付新发公司工程款606569.28元，鉴定费5000元。经审查，本院认为新发公司就同一事实和诉讼请求再次向人民法院提起诉讼，违反“一事不再理”原则。据此，本院作出（2017）黔2629民初722号民事裁定，裁定对新发公司的起诉，不予受理。此后，何斌之子何峰为涉案工程款于黔东南苗族侗族自治州中级人民法院上访，该院于2019年11月到黔东南州邮政局了解并复印州审中决［2007］39号《黔东南州建设工程预算审查中心关于剑河县工程竣工结算审计的决定》交由何峰，原告据此获得此材料。原告未与被告协商一致，单方委托湖北同欣项目管理咨询有限公司对前述原告未完成的16项工程价款进行结算，2020年10月10日，湖北同欣项目管理咨询有限公司作出《剑河新县城十四号建设区邮政综合楼未完工程结算书》，该16项工程结算总价款为229945.46元。被告认可该结算书的真实性，对其合法性和关联性提出异议，但在本院释明后，未在本院规定期限内向本院提出书面的重新鉴定（结算）申请书。另查明，原告在施工过程中，杨思华从湖南三建公司剑河项目部支付给供电局综合楼与邮政局综合楼的工程款中，于2005年11月15日付给何斌邮政工程款50000元，2005年12月15日借给何斌工程款100000元，2006年1月11日借给何斌工程款200000元，杨思华借工程款给何斌共计350000元。何斌向湖南三建公司剑河项部借支工程款的情况如下：1、2006年1月15日借水泥：4吨折款1120元；2、2006年1月23日借工程款100000元；3、2006年3月14日借工程款10000元；4、2006年3月29日借工程款3000元；5、2006年4月6日借工程款10000元；6、2006年4月21日借工程款2000元；7、2006年4月27日借工程款60000元；8、2006年5月某日（复印不全）借钢筋折工程款863元；9、2006年5月14日借钢材折工程款9522元；10、2006年5月26日借工程款10000元；11、2006年6月20日湖南三建公司剑河项目部为何斌支付水费折工程款720元；12、2006年6月20日借工程款15000元；13、2006年6月6日借工程款2000元；14、2006年6月19日借工程款2000元；15、2006年6月29日借工程款36000元；16、2006年7月7日借工程款500元；17、2006年7月15日借工程款20000元；18、2006年7月22日借工程款64068元；19、2006年8月6日借工程款2000元；20、2006年8月19日借工程款10000元；21、2006年8月25日借工程款1000元；22、2006年9月5日借工程款20000元；23、2006年8月29日借工程款10000元；24、2006年9月22日借工程款10000元；25、2006年10月3日借工程款1000元；26、2006年11月7日借工程款4000元；27、2006年11月24日借工程款30000元；28、2006年12月1日借工程款300元；29、2006年12月5日借工程款2000元；30、2006年12月23日借工程款500元；31、2006年1月18日借工程款28000元；32、2007年1月28日借工程款10000元；33、2007年1月28日借工程款13200元；34、2007年2月14日借工程款110000元；35、2007年2月15日借工程款2000元；36、2007年4月25日借工程款55000元。以上36笔借款共计655793元，加上与杨思华所借邮政局综合楼工程款350000元，何斌总计借支工程款1005793元，至今双方未结算。2007年，黔东南州建设预结算审查中心对本案邮政综合楼工程价款进行审计，2007年12月20日，该审查中心作出州审中报2007年第28号《审计报告》，审定该工程的结算价款为1387689.97元，其中±0.000以下基础工程价款516691.19元。同日，该审查中心向黔东南州邮政局、湖南三建公司分别下达州审中决［2007］39号《黔东南州建设工程预结算审查中心关于剑河县工程竣工结算审计的决定》及［2007］40号《黔东南州建设工程预结算审查中心关于剑河县工程竣工结算审计的决定》，通知双方按照审定的工程价款1387689.97元，其中±0.000以下基础工程价款516691.19元，办理竣工结算。

一审法院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案有以下四个争议焦点。焦点一：原告主体是否适格。原来凤县三胡建筑公司改制更名为原告新发公司，来凤县三胡建筑公司在2015年被依法注销，原告新发公司有权提起本案诉讼，且原告对本案工程所享有的诉讼主体资格在已生效的（2015）剑民初字第130号民事判决及（2016）黔26民终238号民事判决获得认定，故本案原告诉讼主体适格。焦点二：本案是否违反“一事不再理”诉讼原则。原告曾在2015年向本院提起诉讼，其诉讼请求为：确认原、被告签订的《房屋工程分包施工承包合同书》无效；判令被告支付工程款768931.95元，承担误工费、材料损失费23000元，退回工程押金10000元。该次起诉诉请支付的工程款仅为涉案工程±0.000以下的基础工程款。结合（2015）剑民初字第130号民事判决及（2016）黔26民终238号民事判决的判决和本案的诉讼请求，本案并不违反一事不再理的诉讼原则。焦点三：本案是否超过诉讼时效。本案工程价款，原、被告至今未进行过结算。原告在2015年向本院提起诉讼后，2017年9月13日，再次向本院提起诉讼主张权利，此次起诉虽被驳回，但导致原告请求被告支付工程款的诉讼时效中断，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，本案并未超过诉讼时效。焦点四：本案工程该如何结算，被告辩称其已支付工程款1005793元，实际超付工程款，是否成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，无效合同中的价款结算条款对合同当事人仍具有法律约束力。本案中，原、被告签订《房屋工程分包施工承包合同书》虽为无效合同，但本案工程确已经竣工验收合格，且经相关部门审计，实际投入使用。该工程±0.000以下的基础工程是原告施工完成，±0.000以上工程是原、被告共同完成。±0.000以下的基础工程与±0.000以上主体工程共同构成了本案工程整体，故原、被告应参照《房屋工程分包施工承包合同书》约定价款结算方式进行结算，即按“±0.000以上所有工程包工包料按建筑面积每平方米400元计价；±0.000以下所有基础工程均按被告与邮政局施工合同及招标文件和相关文件调整后，被告提取30%的费用，余下的工程款归原告所有”的约定结算。剑河县的建筑面积为1703.97㎡，原告享有±0.000以上工程款应为681588元（1703.97㎡×400元／㎡）扣减原告未完成的16项工程的工程价款。对于未完成的16项工程的工程价款，原告单方结算为229945.46元，被告对其真实性予以认可，虽对合法性与关联性提出异议，但在本院释明后，未申请重新结算或鉴定，故对该结算价款，本院予以采信，原告享有±0.000以上工程款为451642.54元（681588元-229945.46元）。［2007］39号《黔东南州建设工程预算审查中心关于剑河县工程竣工结算审计的决定》审定剑河县工程总价款1387689.97元，其中±0.000以下基础工程价款为516691.19元，故原告享有±0.000以下工程款为361683.83元（516691.19元×70%）。原告享有的本案工程款为813326.37元（451642.54元＋361683.83元）。虽然合同约定扣除2%的质保金，但质保期限为1年，本案工程已投入使用十余年，故原告享有的工程款，不应扣除质保金。原告向被告支付的10000元履约金，被告应该返还给原告，即本案被告应支付原告款项为823326.37元（813326.37元工程款及10000元履约金），原告在实际施工过程中，被告已支付其工程进度款1005793元，被告已实际超付工程价款182466.63元。综合前述，被告辩称其实际超付工程价款，理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用

本院二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。案经调解未果。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要焦点是:何斌在工程施工中预借工程款36份的借款复印件能否作为定案依据?

根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人提交书证应当提交原件，当事人提交书证原件确有困难而提供复制品的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。本案中，上诉人与被上诉人签订《房屋工程分包施工承包合同书》虽为无效合同，但本案所涉工程已竣工验收合格，经相关部门审计，已实际投入使用。［2007］39号《黔东南州建设工程预算审查中心关于剑河县工程竣工结算审计的决定》审定剑河县工程总价款1387689.97元。从上诉人与被上诉人签订《房屋工程分包施工承包合同书》后，上诉人已实际进场施工。在施工中，何斌预借工程款36份的借据，虽只有复印件，但36份借据均载明是邮政工程用款。为查清案件事实，经被上诉人申请，本院调取了（2007）黔东民初38号案件材料中36份借据的来源，并组织了双方当事人质证，上诉人认为被上诉人所提供的36份借据糸被上诉人公司的项目部，属自己公司给自己的证明。本院认为，结合本院（2007）黔东民初38号案件中被上诉人所提交的36份复印借据的原件来源于湖南省第三工程有限公司项目部，湖南省第三工程有限公司项目部在其所提供证据清单上盖章确认36份复印借据来源于其公司项目部的事实。上述证据已形成了证据锁链，该36份复印借据能够作为本案的定案依据。一审判决认为被上诉人实际超付工程价款有事实和法律依据，并无不当。上诉人请求支付工程款和保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26896元，由上诉人来凤县新发建筑有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琴

审 判 员　　刘志红

审 判 员　　欧阳樟

二〇二一年七月十五日

法官助理　　杨　建

书 记 员　　邹井程