武汉百威年汽车服务有限公司、方贤华装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终8279号

上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉百威年汽车服务有限公司，住洪山区青菱乡青菱桥立交桥下东端。

法定代表人：方贤华，公司总经理。

委托诉讼代理人：向红，湖北阳阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：方贤华，男，1972年3月11日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。

委托诉讼代理人：向红，湖北阳阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉龙之行建筑装饰工程有限公司，住武汉市江岸区花桥三期天梨阁北苑3单元7层1室、2室。

法定代表人：戴晶晶，公司董事长。

委托诉讼代理人：梅帆，北京金台（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶冶，北京金台（武汉）律师事务所实习律师。

上诉人武汉百威年汽车服务有限公司（以下简称百威年公司）、方贤华因与被上诉人武汉龙之行建筑装饰工程有限公司（以下简称龙之行公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

百威年公司、方贤华上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；二、本案诉讼费用一审分配不合理，请求二审法院依法重新分配。事实和理由：一、本案一审判决严重超期。二、一审法院漏判了反诉请求事项，本案合同项下未做部分应当从合同总价中扣除。三、龙之行公司应当承担逾期交付工程的违约责任，百威年公司、方贤华不应承担逾期付款利息。四、违约责任利息不应适用民间借贷的利息计算标准。

龙之行公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉装修工程于2016年3月23日全部交付完工，不存在未完工工程。逾期付款利息是依据双方合同约定及法律规定，并无不当。

龙之行公司向一审法院起诉请求：一、依法判令百威年公司立即支付拖欠龙之行公司的工程款671000元，延迟付款利息（以671000元为计算基数，按日息0.06%，从2016年3月23日起算至款项还清之日止）；二、判令方贤华对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由百威年公司、方贤华承担。

百威年公司、方贤华反诉请求：1、判令龙之行公司承担逾期竣工的违约责任（按425/天标准，从2014年6月22日起至2016年3月23日止）；2、判令龙之行公司赔偿因逾期竣工造成延迟营业的损失（按5000/日标准，从2014年6月22日起至2016年3月23日止）；3、判令扣除龙之行公司未完工的工程款240568元；4、判令扣除龙之行公司工程质保金42500元；5、龙之行公司承担全部诉讼费用。

一审法院查明：2014年4月22日，龙之行公司与百威年公司签订《装修合同》一份，约定：工程总价款为固定不变价85万元。工程款支付的标准和方式为：完成工程总量的80％，支付进度款40万元，工程竣工验收合格后10日内支付进度款20万元，验收合格后2个月支付进度款的95％；工程总价的5％作为质保金，质保期l2个月，质保期满无质量问题，质保期满后7日内支付完毕。

2014年7月11日，龙之行公司向百威年公司出具“联系函”，载明“根据我司与贵司签订的装饰工程施工合同，我司目前施工进度已达到合同约定的80％，按约定贵司应支付我司工程首付款人民币肆拾万元整(400000元)，请贵司尽快在3日内予以安排，为盼。”百威年公司的法定代表人方贤华在该联系函上签字。

2015年9月28日，龙之行公司向百威年公司出具“联系函”，载明“由于贵公司资金紧张，无法支付我司全部工程款。经由贵司方贤华、我司戴晶晶、及法制传媒粱莛伟三方协商，由贵司先支付我司人民币12万元。以便完成粱莛伟租用的5个门面(原甲乙双方签订合同范围之内)的后期扫尾工程，使贵司可以启动经营。现我司按三方约定的内容，已将该5个门面的装修扫尾工程内容全部完成。望贵司及法制传媒的粱总签字认可，以便交付贵司使用。”百威年公司的法定代表人方贤华在该联系函上签字。

2016年3月11日，龙之行公司向百威年公司出具“联系函”，载明“由于贵司一直没有按合同支付工程款，造成尾部工程没有完工。现应贵司方总请求，为配合贵司开业。由于还有两个玻璃门没有安装到位，之前出现过电线被盗情况，方总坚持要求将展示区灯具安装到位，因此灯具安装完毕后由贵司使用，我司不负责保管；如出现被盗、损坏。我司不承担任何责任。另外，贵司方总承诺二零一六年三月底之前支付我司工程款人民币叁万元整。特此致函”。百威年公司的法定代表人方贤华在该联系函上签字。

2016年3月23日，龙之行公司向百威年公司出具“联系函”，载明“由于贵司资金不能到位，经贵司方总多次请求为满足贵司早日开业的愿望，我司本着人道主义原则，经过半个月的努力，再次垫付部分资金，在原已完成工程量80％的基础上，将合同约定的预算工程内容全部组织施工完成，预算外的增项也全部完成，只有合同约定的赠送工程量仅剩门头招牌字及LOG0、监控摄像头(线路已铺设完成)，货架和其中一个接待台大理石(木基层已完成)没有完成，因具体数量以及是否要进行施工贵司还没有明确指示，故我司将视贵司付款情况再进行协商解决。因贵司急于开始营业，我司同意将已经完成的工程全部移交给贵司使用，前提是贵司必须验收合格，并经贵司法人代表签字认可后才能移交贵司使用，如贵司认可验收合格并同意以上内容，经方总签字后移交手续才算正式完成，移交工程后，我司除应承担合同约定的相关条款外再不承担任何责任。”百威年公司的法定代表人方贤华在该联系函上“若同意以上内容甲方法定代表人签字认可”处签字。

2016年l2月15日方贤华向龙之行公司出具承诺书，载明“本人方贤华系武汉百威年汽车服务有限公司的股东及法定代表人，也是该公司的实际控制人。因百威年公司拖欠武汉龙之行建筑装饰工程有限公司工程款一事，特向龙之行公司作出如下承诺：龙之行公司承接的百威年公司江滩门面装修工程于2016年3月23日已经全部完工及验收合格并交付使用，对百威年公司拖欠龙之行公司所有的工程款及利息，本人作为百威年公司的实际控制人愿意承担连带清偿责任。”。

2016年6月7日方贤华出具承诺：“大厅及办公区墙顶油漆维修费壹万元整与原工程款无关。2016.6.30之前付款。”

一审另查明，百威年公司已经向龙之行公司支付工程款22．5万元。

一审法院认为：2014年4月22日，龙之行公司与百威年公司签订《装修合同》没有违反法律禁止性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。该合同约定了工程固定价款，且方贤华作为百威年公司的法定代表人已经2016年12月15日向龙之行公司出具的承诺书中明确“龙之行公司承接的百威年公司江滩门面装修工程于2016年3月23日已经全部完工及验收合格并交付使用”。百威年公司、方贤华申请对涉案工程实际完成工程量和装饰工程造价进行鉴定，但是龙之行公司不予同意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，对鉴定申请不予同意。

《装修合同》约定了涉案工程的固定总价款85万元，百威年公司已经支付了22.5万元。龙之行公司主张其中5000元与本案无关。但是百威年公司作为还钱的一方，对于该笔款项到底是偿付龙之行公司哪笔欠款，百威年公司拥有决定权。由于龙之行公司没有提交证据以证明百威年公司曾经指定该5000元不是偿付涉案债务，故认定本案中，百威年公司已经向龙之行公司支付了22．5万元的工程款。对于百威年公司的其他债务，龙之行公司可以另案主张权利。

2016年12月15日方贤华向龙之行公司出具的承诺书可以认定涉案工程验收合格之日为2016年3月23日。因此验收合格十日后即2016年4月2日百威年公司总共需向龙之行公司支付工程款60万元；涉案工程验收合格2个月内即最迟2016年5月23日百威年公司还需向龙之行公司支付20.75万元；质保期满后7日内即最迟2017年3月30日百威年公司还需向龙之行公司支付4.25万元。百威年公司仅支付了22.5万元，还剩62.5万元工程款需要向龙之行公司支付。对于龙之行公司主张的增加项目问题，由于龙之行公司提交的证据没有得到百威年公司的认可，且龙之行公司无法证明签字同意增加工程量的人员系百威年公司的授权人员，故对龙之行公司要求百威年公司支付拖欠的工程款671000元的诉讼请求予以部分支持。

龙之行公司要求百威年公司向其支付逾期付款利息。《装修合同》第八条第三款约定了迟延付款的月利率为3％，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，百威年公司应当向龙之行公司支付逾期付款利息。龙之行公司主张按照日息0.06％的标准计算利息，龙之行公司主张的利率低于合同约定的月息3％，也低于年息24％，对龙之行公司的利率主张予以支持。龙之行公司请求的起息时间为2016年3月23日，由于百威年公司的期限并非此日，因此，不予支持。百威年公司应当向龙之行公司支付逾期利息，利息的计算方式为以下三项之和：1、以37.5万元为计算基数，按照日息0.06％的标准，从2016年4月2日计算至百威年公司实际付清之日止；2、以20.75万元为计算基数，按照日息0.06％的标准，从2016年5月23日计算至百威年公司实际付清之日止；3、以4.25万元为计算基数，按照日息0.06％的标准，从2017年3月30日计算至百威年公司实际付清之日止；

2016年12月15日方贤华向龙之行公司出具承诺书，表明愿意对百威年公司的涉案工程款及利息承担连带清偿责任，龙之行公司接收了上述承诺书。双方已经对此问题达成合意，其内容没有违反法律禁止性规定，合法有效，对两方当事人均有约束力。龙之行公司与方贤华之间并未对保证期限进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，方贤华的保证期间为六个月。由于百威年公司最后一期工程款支付时间为2017年3月30日，该日为保证期间的起算日。龙之行公司于2017年1月14日起诉方贤华，方贤华应当就百威年公司对龙之行公司的欠付工程款及利息承担连带清偿责任。

2014年7月11日龙之行公司向百威年公司发出了联系函，载明施工进度已经达到合同约定的80％，请百威年公司支付40万元工程款。百威年公司法定代表人方贤华签字确认。但百威年公司并未实际完全支付上述40万元。根据《装修合同》，龙之行公司应于2014年6月22日完成工程，但是目前仅有证据证明最迟到2014年7月11日龙之行公司完成了80％的工程进度。由于百威年公司应于2014年7月11日支付工程款40万元，从2017年7月11日开始龙之行公司有权拒绝施工。所以龙之行公司应当对从2014年6月22日至2014年7月11日之间的19天延期承担违约责任。由于龙之行公司主张违约金请求过高请求法院予以调整。按照每日千分之五的标准收取违约金过高，调整为按照同期一年期银行贷款利率的130％(即年息6％乘以1．3等于7．8％)计算违约金。故龙之行公司应当向百威年公司支付违约金3499元。

对于百威年公司主张的营业损失，因为仅仅延期19天，且百威年公司提交的证据不足以证明其实际发生了每日5000元的营业损失。因此，一审法院认定《装修合同》中约定的营业损失实质为违约金，前述违约金已经确定，因此对百威年公司、方贤华要求支付营业损失的诉讼请求不予支持。

由于方贤华是百威年公司的法定代表人，其已经确认涉案工程完工并实际使用，且百威年公司没有提交证据以证明其向龙之行公司发出了维修通知，因此，对于百威年公司、方贤华要求扣除工程款及质保金的诉讼请求不予支持。

综上，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第二十二条的规定，判决如下：一、百威年公司向龙之行公司支付工程款62.5万元；二、百威年公司向龙之行公司支付逾期利息(逾期利息的计算方式为以下三项之和：1、以37．5万元为计算基数，按照日息0.06％的标准，从2016年4月2日计算至百威年公司实际付清之日止；2、以20.75万元为计算基数，按照日息0.06％的标准，从2016年5月23日计算至百威年公司实际付清之日止；3、以4.25万元为计算基数，按照日息0.06％的标准，从2017年3月30日计算至百威年公司实际付清之日止。)；以上两款，百威年公司于本判决生效之日起三个工作日内履行完毕。三、方贤华对以上两款承担连带清偿责任；四、龙之行公司于本判决生效之日起三个工作日内向百威年公司支付违约金3499元；五、驳回龙之行公司其他诉讼请求；六、驳回百威年公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12990元，减半收取6495元；反诉案件受理费18420元，共计24915元。全部由百威年公司、方贤华负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。

一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，龙之行公司与百威年公司签订的《装修合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效。方贤华作为百威年公司的法定代表人于2016年12月15日向龙之行公司出具的承诺书中已明确涉案工程于2016年3月23日已经全部完工及验收合格并交付使用。即便有少量工程量可能因百威年公司付款情况未实际完成，但一方面工程总价款为固定不变价，而基于前述承诺书，百威年公司已对工程完工情况予以认可，另一方面龙之行公司并未同意将该少量工程从合同价款中扣除，而百威年公司亦可要求龙之行公司继续完成该少量工程内容。故对百威年公司、方贤华要求将合同项下未作部分从合同总价中扣除的上诉理由及相应反诉请求，本院不予支持。

关于百威年公司、方贤华主张龙之行公司应承担逾期交付工程的违约责任的问题。本案中，百威年公司存在逾期支付工程进度款及工程价款的行为，从龙之行公司向百威年公司及方贤华的发函可知，龙之行公司已多次催促付款，并在百威年公司未及时付款的情况下仍完成了合同主要工程。一审判决据此认定在百威年公司未按约支付工程进度款的情况下，龙之行公司有权拒绝施工，是正确的。一审法院认定的龙之行公司工程延期19天，及调减违约金，亦并无不当。故对百威年公司、方贤华的该项上诉理由及相应反诉请求，本院亦不予支持。

龙之行公司主张按日息0.06%的标准计算延迟付款利息，已低于合同约定，一审法院认为其低于年息24%，并对该主张予以支持，是依法行使自由裁量权的行为，并无不当。需要指出的是，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本案中百威年公司的违约行为、过错程度及造成对方的实际损失都显然高于龙之行公司，一审法院据此分别对双方的违约金予以衡量，亦并无不当。另，百威年公司主张一审判决超审限，即便其主张成立，该情形也并非足以导致发回重审的严重违反法定程序的情形，对本案的实体处理亦并无影响。

综上所述，百威年公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12990元，由武汉百威年汽车服务有限公司、方贤华共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　骆朝辉

审 判 员　李斌成

审 判 员　安林锋

二〇一八年十一月二十三日

法官助理　申光伟

书 记 员　舒　渲