浙江省东阳第三建筑工程有限公司与邱氏（湖北）涂料有限公司产品责任纠纷一审民事判决书

江西省南昌市青山湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0111民初2336号

原告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。

法定代表人：楼正文，系公司董事长。

委托诉讼代理人：刘卫平，江西华邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。

被告：**(湖北）涂料有限公司。

法定代表人：邱应兴，公司董事长。

委托诉讼代理人：张东民，湖北乾行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章庆文，湖北乾行律师事务所律师。

原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称：东阳三建公司）诉被告**（湖北）涂料有限公司（以下简称：**涂料公司）产品质量纠纷一案，于2015年8月18日向本院提起诉讼，2017年1月20日本院作出（2015）湖塘民初字第308号民事判决。**涂料公司对判决不服提起上诉，2017年12月20日江西省南昌市中级人民法院作出（2017）赣01民终1526号民事判决。**涂料公司对二审判决不服，向江西省高级人民法院申请再审，2018年9月27日江西省高级人民法院作出（2018）赣民申1060号民事裁定。**涂料公司对再审裁定不服，向检察机关申请监督，2019年7月22日江西省高级人民检察院向江西省高级人民法院提出抗诉。2019年9月11日江西省高级人民法院作出（2019）赣民抗25号民事裁定指令江西省南昌市中级人民法院再审；2020年7月6日江西省南昌市中级人民法院作出（2020）赣01民再3号民事裁定发回重审，本院另行组成由审判员吴建国担任审判长并主审，人民陪审员屠剑豪、张瑶瑶参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理，原告东阳三建公司委托诉讼代理人刘卫平，被告**涂料公司委托诉讼代理人张东民、章庆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东阳三建公司向本院提出诉讼请求：1.**涂料公司赔偿东阳三建公司损失1392333元；2.本案诉讼费由**涂料公司承担。事实与理由：2010年9月10日，东阳三建公司、被告签订一份《QS建筑保温砂浆产品供货合同》，由东阳三建公司向**涂料公司采购“钻丽”牌建筑砂浆及抗裂抹面专用胶粉，用于南昌***花城***区***号楼外墙保温工程。东阳三建公司使用**涂料公司供应的外墙保温砂浆产品完工半年后，外墙即出现大量空鼓、开裂。经**涂料公司工作人员王本军、黄飞到现场勘查，确定为**涂料公司产品质量问题造成。为了妥善处理该外墙空鼓的质量问题，双方口头协商同意以后续工程材料继续供货的部分材料款冲抵返修损失予以解决。为此，双方在2013年3月18日又签订了一份“南昌***水岸***期***标工程”的《QS建筑保温砂浆产品供货合同》。南昌溪湖水岸二期二标工程供货结束后，**涂料公司拒不认可双方就用部分后续供货的部分材料款冲抵维修损失的解决方案。2012年至2014年12月31日期间，**涂料公司提供了部分维修材料的情况下，东阳三建公司组织大规模维修三次，东阳三建公司支出人工工资、机械及辅助材料等共计974225元。2015年4月份以后，**涂料公司未妥善解决问题的情况下，外墙保温层又出现开裂、脱落，东阳三建公司为了业主的人身安全考虑，不得不派人进行外墙保温层的维修。2015年截止时止，维修费用为115390元。截止起诉时，外墙保温层仍不断开裂、脱落，需不断维修，东阳三建公司不断支付维修费，该费用暂计提30万元，最终以鉴定或实际发生的费用为准。2015年7月1日，鉴于**涂料公司对质量问题的反复，东阳三建公司项目负责人、**涂料公司副总经理、江西省赣江公证处公证人员现场监督取样的情况下，由鉴定机构江西省土木建筑学会专家到场对外墙空鼓、开裂建筑砂浆进行取样、鉴定。鉴定意见：“本项目外墙保温砂浆强度低，导致与墙体基层的粘结性不够，所以产生空鼓和开裂。建议对开裂和空鼓的墙体进行拆除。”东阳三建公司多次要求**涂料公司彻底解决并承担维修损失，但至今未果，为此诉至法院。

**涂料公司辩称：1.东阳三建公司的诉讼请求没有任何的事实及法律依据，恳请人民法院依法驳回诉讼请求，其理由如下：1.双方是买卖合同关系，并非工程施工关系。双方在买卖合同的第三条第九款约定东阳三建公司必须使用**涂料公司的配套产品，并且严格按照**涂料公司的产品说明书和技术交底进行规范施工，否则由此产生的质量问题由东阳三建公司承担。而东阳三建公司仅仅只购买了配套产品的保温砂浆和抗力胶粉两种产品，配套产品中更重要的界面砂浆和布纤网等配套产品并未从**涂料公司处购买。东阳三建公司在购买**涂料公司产品时对产品的性能及施工要求均知悉，对由此引发的法律后果知悉。2.**涂料公司提供了产品合格证，且东阳三建公司委托江西赣兴建设工程质量检测有限责任公司在2010年11月26日、2011年1月2日、2011年2月25日分三次从涉案工程施工现场取样检测，检测结果均为合格，足以证明**涂料公司的产品是合格的。3.黄飞的行为属于无权代理。从维修来源、付款数据、付款凭证等来看，黄飞与东阳三建公司存在相互串通损害**涂料公司利益行为。4.东阳三建公司的维修是虚假的，同时，双方签订的供货金额只有546995元，东阳三建公司所称的维修费多达一百多万余元。5.2013年3月份双方另行签订的南昌溪湖水岸项目，***水岸的项目合同金额多达二百二十万余元，两个项目供应的产品均为保温砂浆和抗力胶粉，溪湖水岸项目未出现任何问题，足以说明香溢花城项目是由于施工不规范所造成的，跟**涂料公司的产品质量没有任何关系。6.根据国务院第五百三十号令保温工程发生质量问题由施工单位承担赔偿责任，本案中**涂料公司仅仅卖产品，并未参与施工，所以，东阳三建公司诉请**涂料公司承担责任没有法律依据。综上所述，恳请法院依法驳回东阳三建公司的诉讼请求。

东阳三建公司在举证期限内提交了以下证据：

1.浙江省东阳第三建筑工程有限公司企业信息、**（湖北）涂料有限公司企业信息，证明：双方诉讼主体资格。

2.2010年9月10日《QS建筑保温砂浆产品供货合同》，证明：双方就案涉***花城***号楼建筑保温砂浆存在买卖合同关系。***花城***号楼建筑保温砂浆是由**涂料公司提供的。

3.2013年3月18日《QS建筑保温砂浆产品供货合同》黄飞作为**涂料公司工作人员签字；《2011年10月区域经理任务底薪加分红的销售协议书》、黄飞的名片（**湖北涂料有限公司副总经理）、工资发放记录。证明：黄飞系**涂料公司所属员工，系案涉项目的负责人，整个事件过程全程参与并知晓，黄飞有权代表**涂料公司，黄飞案涉建筑砂浆材料交易中的行为对**涂料公司产生约束力。

4.江西省南昌市赣江公证处《公证书》取样过程，2015年7月江西省土木建筑学会的《鉴定意见》，证明：经第三方公证处公证取样鉴定，案涉外墙保温层开裂、空鼓、图裂的事实，系**涂料公司供应的建筑砂浆强度不足引起的，**涂料公司应承担全部责任。

5.建筑外墙保温层开裂、脱落、维修的照片，2012年度至2014年度的香溢花城物业公司下达的外墙保温层《维修工程任务单》，2015年8月7日***花城物业公司出具的《证明》，**涂料公司提供的维修材料（2012年度至2014年度），证明：案涉的香溢花城28楼外墙保温层自2012年竣工后至今，一直产生开裂、空鼓、脱落的情形。自2012年至今一直由施工单位维修至今，目前仍在维修中。

6.2012年至2015年7月28号楼外墙维修费汇总表（1092333元、黄飞签名）、2012年至2014年度28号楼外墙保温层维修汇总表（974225元、黄飞签名）、2015年度28号楼外墙保温层维修已付款及凭证（115390元、黄飞签名）、2014年度28号楼外墙保温层维修已付款及凭证（227030元、黄飞签名）、2013年度28号楼外墙保温层维修已付款及凭证（461147元）、2012年度28号楼外墙保温层维修已付款及凭证（288766元），证明：**涂料公司供应案涉建筑保温砂浆，导致东阳三建公司产生维修损失1092333元（暂截止2015年7月底）应由**涂料公司承担。

7.江西博正司法鉴定中心司法鉴定意见书两份，第一份鉴字第212号，鉴定结论是建筑外墙保温层开裂，空鼓、脱落的原因为界面砂浆与保温砂浆未能粘结牢固，其次为保温层砂浆厚度局部分部不均匀，建议意见是：重新开始施工，第二造价鉴字第19号司法鉴定意见书，鉴定结论是单方工程造价113元/平方米，2016年4月6日鉴定情况说明，证明：28号楼的外墙系由**涂料公司提供的产品质量问题造成外墙空鼓、开裂、该损失应当由**涂料公司承担。

8.2015年10月15日庭前会议记录黄飞的证人证言、2016年5月5日开庭过程中黄飞的证人证言，证明：黄飞在2015年10月15日前已从**涂料公司辞职。黄飞一直是**涂料公司的员工，2008年到2010年年底都是江西区域的负责人，在调回武汉的时候江西区域仍然是由其进行协管，在发生了28号楼的外墙质量问题之后，**涂料公司的公示人员，包括王本军、黄飞还有一个技术人员都到了现场进行查看情况，就共同决定先由**涂料公司提供材料我方提供人工、机械进行维修，东阳三建公司一直有理由相信黄飞构成了表见代理，这个可以从2013年就溪湖水岸签订的合同可以反映，因为这一份合同是由黄飞签订的，而不是王本军了，那么在发生质量维修的期间，也是横跨了2013年的，也就是说东阳三建公司是善意的相对人，黄飞构成表见代理。我们也一直是跟黄飞来进行协商和处理质量事宜的，因为黄飞原来就一直主管江西业务。

**涂料公司在举证期限内提交了以下证据：

1.《ＱＳ建筑保温砂浆产品供货合同》、《**保温材料产品宣传说明书》、《ＱＳ建筑保温砂浆（膨胀玻化微朱砂浆）施工技术交底涂料饰面系统》，证明：2010年9月10日和2013年3月18日，双方签订两份ＱＳ建筑保温砂浆产品供货合同，合同约定**涂料公司向东阳三建公司位于南昌及南昌供应保温砂浆和抗裂抹面专用胶粉，同时双方在合同中明确了东阳三建公司在购买**涂料公司产品后，必须使用**涂料公司的配套产品，并严格按照**涂料公司产品说明书的说明规范进行施工，否则，由此产生的质量问题由**涂料公司承担；东阳三建公司在购买**涂料公司产品时已知悉产品的性能、使用方法及相关要求。

2.送货单13张，证明：**涂料公司于2010年9月4日至2011年3月16日向东阳三建公司位于南昌供应保温砂浆和抗裂抹面专用胶粉货物价值合计人民币546995元。

3.增值税发票凭证7张，证明：**涂料公司已向东阳三建公司开具票面金额合计546995元增值税发票凭证，东阳三建公司且已将发票实际入账。

4.检查报告，证明：东阳三建公司将**涂料公司供应保温砂浆和抗裂抹面专用胶粉委托江西赣兴建设工程质量检测有限责任公司对其产品质量进行检查、检查单位通过工程现场取样，检测结果均为合格。

5.南昌高新技术产业开发区人民法院民事判决书，证明：2010年和2013年，**涂料公司在南昌及南昌两个工程项目，东阳三建公司向**涂料公司提供的是同一种产品，并且都有技术交底和施工要求事项。南昌高新技术产业开发区人民法院确认南昌溪湖水岸二期二标段项目并没有发生产品质量问题，而本案诉争的南昌项目出现的问题并非**涂料公司的产品质量所致，而是东阳三建公司施工问题所导致的。

经庭审质证，**涂料公司对东阳三建公司的证据1、2无异议；对证据3中的供货合同真实性无异议，2013年合同不能证明黄飞对本案争议的产品的处理有代理权；对证据4中的江西省土木建筑学会的司法鉴定资质有异议，此证据不具有合法性；对证据5真实性无异议，此证据不足以证明涂料有质量问题；对证据6、8均有异议，黄飞仅是2013年艾溪湖项目的委托代理人，与本案无关；证据7中的两份博正司法鉴定中心的鉴定意见均没有明确陈述涂料存在质量问题。

东阳三建公司对**涂料公司的证据1、3无异议；证据2没有东阳三建公司签收，对此证据有异议；对证据4真实性无异议，此报告不足以证明涂料没有质量问题，对证据5关联性有异议。

本院经审核双方当事人所举的证据，结合双方当事人的质证意见，对本案证据认证如下：

对东阳三建公司的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据3真实性予以认定，对证明目的不予以认定，2010年9月10日的供货合同（***花城项目）中**涂料公司委托代理人为王本军，2013年供货合同（***水岸项目）中的委托代理人是黄飞，黄飞在***花城项目中没有代理权。证据4中的江西省土木建筑学会不具有司法鉴定资质，此证据不具证明力。证据5真实性予以认定，此证据仅能证明外墙保温层开裂，造成原因是施工不规范，与**涂料公司产品质量无关。证据6维修单据中黄飞签名不能代表**涂料公司，上述单据没有**涂料公司的确认，不具有证明力；证据7真实性、合法性予以认定，博正司法鉴定中心的鉴定情况说明中明确表述“施工完成时间距鉴定时间已经接近五年，相关材料的性能已经发生较大变化，目前难以对施工时保湿层材料的性能作出科学鉴定”，此鉴定报告不足以证明产品存在质量问题。证据8（黄飞的证言）不予以认定，黄飞出庭作证时已从公司离职，其证言不具有证明力。

对**涂料公司的证据1、3、4、5真实性、合法性、关联性予以认定，对证据2不予以认定。

本院根据上述采信的证据并结合庭审情况，认定本案事实如下：

东阳三建公司因承建南昌市***花城***区***标段***楼工程，于2010年7月与**涂料公司协商QS建筑保温砂浆买卖事宜。2017年7月13日江西赣兴建设工程质量检测有限责任公司受东阳三建公司的委托，到香溢花城三区Ⅳ标段28#楼工程现场进行采样检测，经检测，QS聚合物裂抹面砂浆；QS无机保温砂浆;QS界面砂浆质量均合格。

2010年9月10日，东阳三建公司（需方）因建设南昌香溢花城三区Ⅳ标段28#楼需要与**涂料公司（供方）签订《QS建筑保温砂浆产品供货合同》，约定了：供方为需方提供钻丽牌QS建筑保温砂浆及抗裂抹面专用胶粉用于南昌***花城***区***标段***楼工程；QS建筑保温砂浆为550元/立方米；抗裂抹面专用胶粉1.4元/公斤；付款方式为每月供货次月底前付至上月供货价款的75%，余款在保温单项验收后30日内付清；供方需对产品质量负责，供方承担因产品质量不合格产生的相关损失，并负责返工直至检测合格；供方产品达到中国相关质量标准，提供出厂合格证及材料复检报告，并配合需方做好相关的资料工作；需方在购买产品之后，在使用时必须使用供方的配套产品，严格按照供方产品说明书的说明规范施工，严禁掺杂使假、偷工减料，否则，由此产生的质量问题由需方承担。王本军作为**涂料公司（供方）的委托代理人在该合同上签字。签订合同后，**涂料有限公司陆续向东阳三建公司提供了价值546995元的涂料产品。东阳三建公司自行组织人员进行施工，在施工过程中使用**涂料公司提供的保温砂浆和抗裂胶面专用胶粉，同时东阳三建公司另行购买了界面砂浆等其他材料。

2010年11月26日、2011年1月2日、2011年2月25日东阳三建公司在使用过程中三次委托江西赣兴建设工程质量检测有限责任公司对**涂料公司提供的产品—无机玻化微珠保温砂浆同条件试块进行检测，经检测均合格。

自2012年起***花城***区***标段***楼外墙保温层陆续出现空鼓、脱落等情况。之后东阳三建公司自行组织人员对空鼓、脱落处进行维修。

2015年4月20日黄飞（自2011年起担任**涂料公司武汉区域经理）向东阳三建公司确认**涂料公司向东阳三建公司提供了价值207464.25元维修涂料等材料。2015年7月8日黄飞在东阳三建公司出具的28#楼维修已付款1092333元明细表中签名并备注：维修情况属实。

2015年7月1日东阳三建公司委托江西土木建筑学会砼及予应力砼专业委员会对南昌***花城***楼外墙空鼓、开裂的原因进行鉴定，同月江西土木建筑学会砼及予应力砼专业委员会作出鉴定意见为：1、本项目外墙保温砂浆强度低，导致与墙体基层的粘结性不够，所以产生空鼓和开裂；2、建议对开裂及空鼓的墙体进行拆除。

本案在审理过程中，依东阳三建公司申请，2015年11月11日本院委托江西博正司法鉴定中心对南昌香溢花城三区Ⅳ标段28#楼外墙保温工程空鼓、开裂脱落的原因以及修复方案费用进行鉴定。经江西博正司法鉴定中心鉴定：鉴定建筑外墙保温层开裂空鼓、脱落的原因主要为界面砂浆与保温砂浆未能粘结牢固，其次为保温层砂浆厚度局部分布不均匀；该外墙保温层开裂空鼓、脱落现场较为普遍，已严重影响建筑的正常使用；考虑到该外墙施工完成时间距鉴定时间已经接近5年，相关材料的性能已经发生了较大变化，目前难以对施工时保温层材料的性能做出科学鉴定。同时鉴定修复费用为：南昌香溢花城三区Ⅳ标段28#楼外墙保温层修复工程单方工程造价113元/平方米。

另查明，2013年3月18日，东阳三建公司（需方）因建设南昌溪湖水岸二期二标段工程需要又与**涂料公司（供方）签订一份《QS建筑保温砂浆产品供货合同》，约定了“供方为需方提供钻丽牌QS建筑保温砂浆及抗裂抹面专用胶粉用于南昌溪湖水岸二期二标段工程”等内容。王本军及湖北武汉区项目经理黄飞作为**涂料公司（供方）的委托代理人在该合同上签字。此后**涂料公司向东阳三建提供了价值2205750元的涂料。由于东阳三建公司未付清南昌溪湖水岸二期工程的货款，**涂料公司诉至江西省南昌高新技术产业区人民法院，在审理中，东阳三建公司未对南昌溪湖水岸二期工程的砂浆提出质量异议。2015年12月7日江西省南昌高新技术产业区人民法院判决东阳三建公司支付**涂料公司货款100万元及利息。

本案在重审过程中，2020年11月26日本院在开庭时对东阳三建公司进行释明，其起诉依据的法律关系究竟是产品质量侵权纠纷或是买卖合同纠纷，东阳三建公司表示以产品质量侵权纠纷主张损失。

本院认为，在本案中主张**涂料公司赔偿损失。东阳三建公司有权选择依据买卖合同要求**涂料公司承担违约责任赔偿损失，也可以依据产品质量，要求**涂料公司承担侵权责任。在本案东阳三建公司选择了产品责任侵权，东阳三建公司对**涂料公司的产品存在质量问题负有举证责任。

本案争议焦点：案涉保温砂浆是否存在产品质量问题。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，东阳三建公司主张其所购买的保温砂浆存在产品质量问题应当承担举证责任。江西土木建筑学会砼及予应力砼专业委员会不具备相应鉴定资质，其作出的鉴定意见不具有真实性、合法性。本院委托的江西博正司法鉴定中心的鉴定意见中明确表述“该外墙施工完成时间距鉴定时间已经接近5年，相关材料的性能已经发生了较大变化，目前难以对施工时保温层材料的性能做出科学鉴定”，博正司法鉴定中心也没有肯定**涂料公司提供的产品存在质量问题；黄飞系**涂料公司武汉片区的经理，不是本案争议项目**涂料公司的委托代理人，黄飞在香溢花城项目中的签字行为，系无权代理。且维修单据中均系黄飞个人签名，而没有委托代理人王本军签名，显不符合常理。东阳三建公司以上述证据主张**涂料公司存在质量问题证据不足，本院不予支持。

相反**涂料公司提供产品时出具了产品质量合格证。东阳三建公司在施工过程中多次委托江西赣兴建设工程质量检测有限责任公司对产品进行检测均合格，足以证明**涂料公司提供的产品是合格的。

综上，东阳三建公司主张**涂料公司销售的保温砂浆存在质量问题，导致案涉建筑外墙保温层开裂空鼓、脱落，造成其损失，并要求**涂料公司予以赔偿的请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回浙江省东阳第三建筑工程有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费17331元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

审　判　长　　吴建国

人民陪审员　　屠剑豪

人民陪审员　　张瑶瑶

二〇二〇年十二月二十八日

法官　助理　　邹嘉慧

书　记　员　　袁　童