河南永畅建工集团有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终6912号

上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司，住所地河南省周口市八一路中段6号。

法定代表人：李辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：周爱兰，山东诺远律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年2月16日生，汉族，户籍地江苏省靖江市，现住江苏省泰州市靖江市。

委托诉讼代理人：侯云武，山东睿韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐某某，男，1960年2月16日生，汉族，户籍地山东省郯城县，现住东营市东营区。

委托诉讼代理人：丁文峰，山东平都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：殷某某，男，1971年10月22日生，汉族，户籍地江苏省沭阳县，现住山东省东营市东营区，暂住平度市。

委托诉讼代理人：朱丽婷，山东恒岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司青岛分公司，住所地青岛平度市凤台街道办事处杭州路9号。

法定代表人：井涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：周爱兰，山东诺远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月17日生，汉族，住山东省平度市。

被上诉人（原审被告）：青岛双圣建筑劳务有限公司，住所地山东省平度市东阁街道办事处泉州路北端路西（潍莱高速桥向南20米路西）。

法定代表人：李才友，该公司经理。

委托诉讼代理人：许林鹏，男，1985年6月7日出生，汉族，住平度市。系该公司员工。

上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅公司），上诉人***因与被上诉人徐某某、殷某某、河南永畅建工集团有限公司青岛分公司（以下简称青岛分公司）、***、青岛双圣建筑劳务有限公司（以下简称双圣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永畅公司及被上诉人青岛分公司之委托诉讼代理人周爱兰、上诉人***之委托诉讼代理人侯云武、被上诉人徐某某之委托诉讼代理人丁文峰、被上诉人殷某某之委托诉讼代理人朱丽婷、被上诉人***、被上诉人双圣公司之委托诉讼代理人许林鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

永畅公司上诉请求:撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人徐某某的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。1.被上诉人徐某某未提交直接有效的证据证明其系在我方工地受伤；2.错误认定青岛双圣建筑劳务有限公司将工程交由没有资质的***施工；3.错误认定按城镇居民标准计算徐某某损失；4.认定治疗费用过高，不应认定钛板和部分药品系用于被上诉人治疗；5.徐某某在工作中有过错，应自担部分责任。

***上诉请求：依法撤销原审判决并改判。事实与理由：徐某某未提交直接有效的证据证明其系在我方工地受伤；徐某某系受殷某某雇佣，殷某某应承担雇主责任；徐某某自身有明显过错，应承担责任；徐某某各项损失应按农村居民标准计算；上诉人等已为徐某某垫付费用65900元，应予扣除。

永畅公司、***针对对方上诉请求，均答辩同意对方上诉意见。

针对永畅公司、***上诉请求，其他各方答辩如下：

徐某某均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

殷某某均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

青岛分公司均辩称，同意上诉意见。

***均辩称，同意上诉意见。

双圣公司均辩称，对于徐某某受伤我方不清楚，该工地不是我方承包，与我方无关。

徐某某向一审法院起诉请求:1.请求判令被告支付原告医疗费47324.45元、鉴定费3860元、伤残费174392元、误工费29053.8元、护理费19207.79元、住院伙食补助费2900元、后续治疗费12000元、交通费3000元、被抚养人生活费1189.86元、精神损害抚慰金10000元，以上共计301738.04元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月27日，被告殷某某雇佣原告在被告永畅公司、被告青岛分公司承包的平度市开元御景工地工作时，因场地没有安全带，致使原告在工作时从高处摔下，造成左胫骨平台内外侧骨折，腓骨头骨折的严重损伤。事故发生后，被告殷某某支付了部分医疗费。被告***、被告***、被告双圣公司与本案有利害关系，后原告多次与各被告协商赔偿事宜未果。

一审法院认定事实：2016年4月29日，被告永畅公司与被告双圣公司签订了《建筑工程施工土建劳务分包合同》，被告永畅公司将平度市厦门路南侧、规划南北路东侧、苏州路西侧的开元城-开元御景一期（1#-3#、5#-12、15#-18#、开敞式车库一及配套、开敞式车库二及配套、门卫房）工程分包给被告双圣公司，并约定了其他相关事项。之后，被告***在被告永畅公司与被告双圣公司签订分包合同的复印件上签字并注明“与原件具有同等法律效率(力)”,签字后,***又将承揽的该开元城-开元御景一期的9#楼、10#楼、12#楼、15#楼、17#楼、18#楼的劳务工程又分包给***并签订“建筑工程劳务分包合同”,***承包后将木工一部分工程交给殷某某组织施工，殷某某组织施工时招用包括原告在内的二十几个外地民工在工地施工。2016年10月27日，原告在施工时不慎从高处摔下受伤，伤后当即被送到平度市中医院检查治疗，同日转入中国人民解放军第四0一医院住院治疗2天，又于2016年10月29日转到中国石化集团胜利石油管理局胜北医院住院治疗27天。***主张为原告预付医疗费及通过被告殷某某为原告预付医疗费，但未提交付款的相关证据。***支付后又扣除了***60000余元劳务费款。庭审时***称又扣了殷某某人工费36000元。被告对原告的伤残等级、误工时间、护理时间及人数、用药合理性提出异议，2017年6月12日经法院委托莱西市中医医院司法鉴定所作出鉴定意见为,被鉴定人徐某某的损伤程度为九级伤残，误工时间为120--180天，护理时间建议60--90日，住院期间2人护理，出院后建议1人护理，后续治疗费建议为10000—12000元，花鉴定费2860元；2017年10月18日青岛惠民法医司法鉴定所对用药合理性鉴定意见为,徐某某因伤害治疗费22.7元为不合理费用，花鉴定费1000元。

一审法院认为，本案的焦点是：一、原告是否在被告承揽的工地受伤。根据被告殷某某在庭审中的陈述“本来原告出事当天已经请假不上班，后来不知什么原因又上班了，刚上班就出事，我不在现场。另外，按照建筑安全规范，建筑物在2.5米以下不需要佩戴安全带，当时原告干活时站的高度只有1.6米左右，楼层只有2.8米高，原告站在搭的架子上，不知道什么原因自己就摔下来受伤了”，结合原告的陈述及住院病历、被告***和被告***及被告殷某某的陈述及支付的医疗费等情况，足以确认原告是在开元城-开元御景***分包的工地受伤。二、如何确定原告的用工主体。庭审中，根据被告殷某某的陈述，原告及被告殷某某等二十几个工人的工资都是由被告***发放，更进一步证明该事故地工程是由被告***承揽。在施工过程中，***雇佣原告及被告殷某某在内的二十几人为其工程施工，并由其发放工资，可以确定原告与***雇佣关系成立。在雇佣活动中，原告受伤被告***应当承担赔偿责任。三、其余被告是否承担责任的问题。被告永畅公司承揽了发包方建筑工程后，又将部分建筑劳务工程分包给有劳务资质的被告双圣公司，被告双圣公司将部分工程转包给没有劳务资质的个人***，对此被告永畅公司是明知的，并且持被告永畅公司与被告双圣公司的合同复印件交由***签名，结算时永畅公司将大部分工程款直接与***个人结算，对此实际上***借用被告双圣公司的资质，直接承揽该工程。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告永畅公司名义上将工程分包给被告双圣公司，但实际上又转包给没有资质的个人***施工，根据上述规定应当与雇主承担连带赔偿责任。关于被告双圣公司是否承担责任的问题，双圣公司虽然没有具体组织施工，仅仅是出借资质，根据法律规定，将其承揽的工程交由没有资质的个人***施工，被告***又将工程分包给没有资质的被告***施工，亦应当与雇主承担连带责任。关于***是否承担责任的问题，***本身无建筑劳务资质，不应当承揽建筑劳务工程，更不应当将承揽的工程分包给没有资质的个人***施工，对此亦应与雇主承担连带责任。关于殷某某是否承担责任的问题，殷某某虽然具体组织招工并进行施工，但***未能提供充分证据将木工工程分包给殷某某组织施工，而殷某某否认是承揽该、分包关系，故殷某某不具备原告等人的雇主主体资格，原告要求殷某某作为雇主承担责任，证据不足，本院不予支持。关于被告青岛分公司虽然具有诉讼主体资格，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，其民事责任应由河南永畅建工集团有限公司承担。四、关于原告的合理损失如何确定的问题。1.原告主张要求赔偿的医疗费47324.45元。其中10000元无发票，被告不予认可，法院不予支持;其中的治疗费22.7元经司法鉴定部门认定为不合理费用，法院不予支持；原告主张赔偿的医疗费37301.75元证据确凿，法院予以支持；2.原告虽系农村居民，但自2001年常年到外地打工，事故发生时是在青岛市平度市区工作，根据法律规定应按照受诉法院所在地城镇居民标准计算，法院予以确认。残疾赔偿金为174392（43598×20年×20%）；3.原告误工时间法院酌定为150天，误工费为24213元(150天×161.42元/天)；4.原告护理费时间法院酌定80天，住院期间护理费为4756元〔(27＋2)×2人×82元/天〕，出院后护理费为4182元〔(80-29)×82元/天〕，合计8938元；5.伙食补助费为2900元(29×100元/天)；6.原告后续治疗费法院酌定为12000元;7.原告主张交通费3000元过高，法院酌定2000元；8.原告主张精神损害抚慰金10000元过高，法院酌定为3000元。鉴定费3860元。以上合理损失共计268604.75元，应当由被告全部承担。被告称原告在工作中有重大过错，但未提供证据予以证明，法院不予采信。关于被告***、被告***主张其为原告预付医疗费及其通过被告殷某某为原告预付医疗费问题。因被告***、被告***及被告殷某某未向法院提交相关证据，原告又不予认可，本案不予处理，被告***、被告***及被告殷某某可以另案主张权利。判决：一、被告***赔偿原告徐某某损失268604.75元，于判决生效后十日内付清；二、被告***对第一项被告***的义务承担连带赔偿责任；三、被告河南永畅建工集团有限公司对第一项被告***的义务承担连带赔偿责任；四、被告青岛双圣建筑劳务有限公司对第一项被告***的义务承担连带赔偿责任；五、驳回原告徐某某对被告殷某某的诉讼请求；六、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人***提交说明一份，证明已支付给被上诉人徐某某65900元，其中殷某某承担35900元、***承担30000元；又证明开元御景的10、18号楼项目审计中发包给殷某某承包施工，总产值为620764元。徐某某质证称，没有我方签字，对此我方不清楚。殷某某质证称，对该证据的真实性没有异议，但是对证明事项有异议，该说明所阐述的内容无法证明***与我方之间存在发包关系，且说明中涉及给徐某某垫付医疗费是由***支付的，我方只是代***交给徐某某，该份说明可以进一步证实我方是给***在开元御景工地的施工过程中负责施工，我方与***之间是雇佣关系，而非发包关系。***质证称，对该证据的真实性没有异议，证明殷某某确实承包了该工程。双圣公司质证称，该工程不是我方做的，对此不了解。永畅公司、青岛分公司质证称，对此说明我方不清楚。本院认为，该说明系殷某某与***双方就工程相关费用结算而出具，殷某某对该说明的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。

本院二审另查明，徐某某一直跟着殷某某干活，由殷某某带着在涉案工地上干活，从殷某某处领取工资，由殷某某安排工作。殷某某在庭审中认可，***把工程木工的一部分交其组织施工，现场的管理由其负责，包括徐某某在内的工人都是其召集来的。***和殷某某均认可工资的发放情况为由***确认工程量后，由***将工资打到殷某某帐户，再由殷某某发给其他干活的工人。另，永畅公司与双圣公司签订劳务分包合同只是部分履行，未履行部分由永畅公司再次分包给被上诉人***，永畅公司分包给双圣公司和***的工程系永畅公司发包的工程的不同部分，涉案工程系***承包部分，与双圣公司无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决对徐某某系在工作中受伤事实的认定，对责任主体、责任比例的认定及赔偿标准的认定是否正确。

关于徐某某是否系在工作中受伤的问题。根据庭审查明，可以认定徐某某在开元城-开元御景工地工作的事实。又根据殷某某在一审庭审中的陈述“本来徐某某出事当天已经请假不上班，后来不知什么原因又上班了，刚上班就出事，我不在现场”、“我不知道，我是听干活的工人说的，后来听工人说徐某某摔伤了，在工地上的车库摔伤了”及***二审庭审中提交的说明中“中途有一安全事故，医疗费65900元，在没有判决前***先承担30000元，殷某某承担35900元，***现没承担”的记载，可以确认徐某某系在开元城-开元御景工地工作时受伤的事实。***、永畅公司虽认为徐某某不是在其工地受伤，但未提交相关证据予以证明。

关于责任主体、责任比例认定的问题。本院认为，结合各方在庭审中的陈述，可以认定徐某某在工作中听从殷某某安排，由殷某某计工并发放工资，其系受殷某某雇佣的事实。一审判决认定徐某某与***雇佣关系成立不当，本院予以纠正。另，经庭审查明，双圣公司与***承包的工程部分不重合，双方未发生借用资质关系，一审判决认定双圣公司出借资质应与雇主承担连带责任不当，本院予以纠正。本案中，徐某某在雇佣活动中受伤，其雇主殷某某应当承担赔偿责任。因永畅公司承揽了发包方建筑工程后,将部分工程转包给没有资质的***施工，***又将工程分包给没有资质的***施工,***又将工程分包给没有资质的殷某某，故一审判决永畅公司、***、***应当与雇主承担赔偿责任正确，本院予以维持。***、永畅公司认为徐某某在工作中有重大过错，但并未提交证据予以证据，本院对其该项请求不予支持。

关于赔偿标准的问题。虽然徐某某系农村户籍，但其常年在外打工，不从事农业生产，而以非农业收入为主要收入来源，故一审判决按城镇居民标准计算其损失并无不当，本院予以维持。

徐某某因本案事故造成左胫骨平台粉碎性骨折，行左胫骨平台骨折切开复位内固定术，两块肽板确系治疗所需，一审判决支持相关费用并无不当，本院予以支持。关于垫付款问题，徐某某本次诉讼中并未就在青治疗期间的费用提起主张，故一审判决未予处理并无不当。

综上所述，上诉人永畅公司的上诉理由部分成立，上诉人***的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初1465号民事判决；

二、被上诉人殷某某赔偿被上诉人徐某某损失268604.75元，于本判决生效后十日内付清；

三、被上诉人***、上诉人河南永畅建工集团有限公司、上诉人***对上述判决第二项被上诉人殷某某的义务承担连带赔偿责任；

四、驳回被上诉人徐某某对青岛双圣建筑劳务有限公司的诉讼请求；

五、驳回被上诉人徐某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6811元，减半收取3405.5元，鉴定费3860元，合计7265.5元，由被上诉人徐某某负担363.87元；被上诉人殷某某负担6901.63元，上诉人***、被上诉人***、上诉人河南永畅建工集团有限公司承担连带责任。二审案件受理费10658元，由上诉人***负担3552元，上诉人河南永畅建工集团有限公司负担3552元；被上诉人殷某某负担3554元，上诉人***、被上诉人***、上诉人河南永畅建工集团有限公司承担连带责任。

本判决为终审判决。

审判长　　张好栋

审判员　　魏　文

审判员　　衣　洁

二〇一八年十一月十二日

书记员　　李　兵

书记员　　姜丽丽