某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终3031号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月26日出生，汉族，住四川省仁寿县。

委托诉讼代理人：陈有限，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢冬冬，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月29日出生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：徐大庆，福建众宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林燕滨，福建众宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福州联谊建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区龙庭路10号办公大楼3楼301－303室，统一社会信用代码91350100691916666K。

法定代表人：黄小铧，总经理。

委托诉讼代理人：林智瀚，男，1991年11月3日出生，汉族，住福建省闽候县。

被上诉人（原审被告）：厦门第一建筑工程集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区豆仔尾179号205室之一，统一社会信用代码913502001549886483。

法定代表人：黄茂文，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：黄光仪，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许味婷，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建福晟钱隆房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇金浦大道与文昌路交汇处钱隆首府营销中心，统一社会信用代码91350623070872373Y。

法定代表人：彭志刚，执行董事兼经理。

上诉人***、***因与被上诉人福州联谊建筑劳务有限公司（以下简称福州联谊公司）、厦门第一建筑工程集团有限公司（以下简称厦门一建公司）、福建福晟钱隆房地产开发有限公司（以下简称福晟钱隆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初4960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人陈有限，上诉人***的委托诉讼代理人林燕滨，被上诉人厦门一建公司的委托诉讼代理人黄光仪、许味婷到庭参加诉讼。被上诉人福州联谊公司、福晟钱隆公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初4960号民事判决；二、依法将本案发回重审或者改判支持***的全部诉讼请求；三、依法判令***、福州联谊公司、厦门一建公司、福晟钱隆公司承担本案二审的全部诉讼费用。事实和理由：

一、原审不予采纳鉴定意见，严重违反法定程序，严重剥夺***的诉讼权利，所作认定明显错误。***一审中提交《结算核对单》作为证据，用以证明经***确认地下室外架面积为1031.16平方米，内架以78161.49平方米结算，***同意扣减工程款168083元等。***对该证据不予认可，即使证据载明的内容部分得到***的认可，亦系以双方对此达成共识而无需通过法律途径解决为前提，但双方未达成共识，该证据仅能体现双方的协商过程，并非双方最终的共同意思表示，无法作为认定讼争工程款的依据。之后，***申请对《结算核对单》的形成时间进行鉴定，一审告知不需要对形成时间进行鉴定，并释明应当对工程量申请鉴定。***随即提交了《工程量鉴定申请书》，一审亦委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构也出具了《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》，一审还组织了各方当事人进行质证，鉴定机构还指派鉴定人员出庭接受询问，一审却又不采纳鉴定意见，而是迳行根据《结算核对单》作出认定，并认定相应鉴定费由***承担，程序严重违法，认定明显错误。

二、即使不对《结算核对单》形成时间进行鉴定，其亦无法作为认定案件事实的依据，***欠付工程款的金额应当以鉴定机构出具的鉴定意见载明的金额为准。

（一）无论《结算核对单》形成时间系2021年或者是2019年，从其载明内容看，不属结算性质的协议，并不具有约束力。1、《结算核对单》上未载明任何结算时间，亦无***与***的共同确认，更无其他任何表明结算的意思表示。***在原审中系主张结算金额为3294896.5元，该金额与原审判决按照《结算核对单》内容认定的工程款计4034447.35元相距甚远，原审判决却对此认定“***与***均认可涉案工程…”的工程量，明显存在错误。2、原审准许***对讼争工程量申请进行鉴定，即表明其亦不认可《结算核对单》系具有结算性质的协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，原审法院不仅准许***对讼争工程量进行鉴定的申请，且为此进行相应鉴定及其质证等一系列活动，依据前述规定，即表明原审亦不认可《结算核对单》系具有结算性质的协议，但其又认定“***与***均认可涉案工程…”的工程量，明显存在自相矛盾。

（二）讼争合同无效，依法应当按照符合国家相关工程计量的规范规定以及有关工程计量的约定，作为认定讼争工程量的依据。1、就有关讼争合同“第七条-第2点”与“第一条第1.5点及第三条第2点”约定的内容存在矛盾的问题，鉴定机构已经载明其意见为，“情况一：‘第七条-工程量计算方法-第2点’”“与现行的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及配套文件的外脚手架的工程量计算规则一致（按所服务对象的垂直投影面积以平方米计算），符合国家相关工程计量规定”。讼争合同为无效合同，即使前述约定内容存在矛盾的情况，依据适用于本案的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求支付工程款参照的合同约定，亦应当按照符合国家相关工程计量规范规定且明确约定工程计量的相关约定认定，即按照讼争合同第七条第2款的约定进行认定。讼争合同第七条的标题即载明为“工程量计算方法”，并载明“依据施工图纸按《建设工程工程量清单计价规范》等规范规定的相关建筑面积计算规则进行计算”。因此，就讼争工程量出具的《工程造价补充鉴定意见书》载明“二、对鉴定结果意见的修正”“情况一：外架工程量按所服务对象的垂直投影面积以平方米计算”，认定正负零以上的所有外架搭拆工程量为74889.694㎡，地下室及主楼支模内架工程量为86442.33㎡”之鉴定意见，应予采纳。2、结合经原审法院依法委托的鉴定机构出具的上述《工程造价补充鉴定意见书》，讼争工程款金额应当计为4398477.532元〔（1031.16㎡×25元=25791.25元）+（74889.694㎡×48元=3594705.312元）+（86442.33㎡×9元=777980.97元）〕，扣除***已经支付的款项计3401118元后，***未付工程款计997359.53元，未返还工程施工保证金计100000元，***欠付款项应当共计1097359.53元。

三、即使按照原审判决的认定逻辑，其对***应付工程款金额的计算过程及其计算结果，亦明显存在错误。原审一方面根据上述《结算核对单》认定“但从该份证据上可认定，***与***均认可案涉工程正负零以上的所有外架搭拆工程量为70327.30平方米，地下室外架搭拆工程量为1031.16平方米，地下室及主楼支模内架工程量为78161.29平方米”，但其另一方面在计算前述地下室外架搭拆工程款、地下室及主楼支模内架工程款时，却明显存在计算错误。原审判决有关“地下室及主楼支模内架搭拆工程款632945.70元”的认定，系按照70327.30平方米而非按照其认定的78161.29平方米计算，其有关“地下室外架搭拆工程价款25791.25元”系按照1031.16平方米×25元计算，但1031.16平方米×25元的计算结果是25779元而非25791.25元。因此，即使按照原审判决的认定逻辑，即按照《结算核对单》上的面积计算，***应当向***支付的工程款金额亦应当为4104941.01元（70327.3平方米×48元+78161.29平方米×9元+1031.16平方米×25元），而非原判决认定的4034447.35元。

四、原审以***未能提供证据为由驳回其对福晟钱隆公司的诉讼请求，明显强人所难，存在法律适用不当之错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，有关发包人是否欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额之问题，应当由人民法院依法查明。同时，发包人因具有举证其是否存在欠付建设工程价款之事实的能力，依法应当为此承担举证义务。讼争工程发包人福晟钱隆公司在本案中系缺席审理，其已经放弃答辩、质证与举证的权利，依法应当认定福晟钱隆公司因未能履行举证义务而应当承担举证不能的法律后果，从而认定并支持***对福晟钱隆公司提出的诉讼请求。原审以“***未能提供证据，证明福晟钱隆公司存在尚欠厦门第一建筑公司的工程款的事实及尚欠工程款的金额”为由，驳回***对福晟钱隆公司的诉讼请求，说明其认定***应当对此承担举证责任，该认定明显强人所难，也是置基本举证规则于不顾。2、实际施工人能否突破合同相对性起诉发包人的问题，依法适用于本案的规定既包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，也包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，但原审判决却仅适用前者规定而未适用后者规定，明显存在偏颇，在法律适用上明显存在错误。

五、原审以***与厦门一建公司没有合同关系且厦门一建公司也不是建设单位为由，驳回其对厦门一建公司的诉讼请求，明显存在法律适用不当之错误。原审认定“厦门一建公司将涉案工程的土建分项工程分包给福州联谊公司施工，福州联谊公司将涉案工程土建分项工程转包给***，***又将涉案工程的脚手架分项工程分包给***施工”。按照原审的该等认定，案涉工程明显存在多次转包或者违法分包的情形，***作为实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。原审既然认定***无法向福晟钱隆公司主张权利，但厦门一建公司在本案中具有双重身份，即其在与福晟钱隆公司签订的建设工程施工合同中的身份系承包人，而在与福州联谊公司订立的合同中，其即系发包人，此时若不允许***向厦门一建公司主张权利，***的权利即可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在多次转包或者违法分包的情况下，***有权向与其无合同关系且不是建设单位的厦门一建公司主张权利，应予认定。

六、原审以***与福州联谊公司没有合同关系为由，驳回其对福州联谊公司的诉讼请求，存在法律适用不当之错误。

（一）原审有关福州联谊公司与***系转包关系而非挂靠之关系的认定，违背福州联谊公司的自认以及基本事实，明显存在错误。1、福州联谊公司已经在原审中当庭确认其与***系挂靠关系，讼争合同亦直接体现其系由***以福州联谊公司的名义与***签订。***明显存在借用福州联谊公司的名义及其资质承揽工程，并以福州联谊公司的名义与***签订讼争合同，福州联谊公司在原审中已经明确确认其与***系挂靠关系，该自认应予认定。2、福州联谊公司提交的其与***签订的《建筑工程劳务分承包合同》不具有真实性、合法性与关联性，不能作为认定本案案件事实的依据。原审认定2016年5月10日福州联谊公司与***签订《建筑工程劳务分承包合同》，明显存在错误。一方面，福州联谊公司提交的《建筑工程劳务分承包合同》第一条第6款载明的“承包造价：￥4631万元”，尾部载明签订时间为2016年5月10日，明显与厦门一建公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》第17条载明的“劳务报酬共计肆仟伍佰叁拾万元”以及尾部载明签订时间为2014年3月2日之内容，存在矛盾。福州联谊公司在仅可根据其与厦门一建公司签订的合同约定取得“劳务报酬共计肆仟伍佰叁拾万元”的情况下，却与***签订“承包造价：￥4631万元”的再次劳务分包合同，前后时间相距还达近2年，完全违背常理且完全自相矛盾，原审予以认定，明显错误。

（二）福州联谊公司作为被挂靠人，应当就讼争工程款、工程施工保证金及其利息与挂靠人***共同向***承担连带责任。1、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。2、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》亦认为：“如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。因为被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。而且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任也有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。此外，挂靠人虽然以自己的名义对外签订合同，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为抑或构成表见代理。这种情形应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任”。3、本案中，福州联谊公司已经在庭审中确认其与***系挂靠关系，讼争合同亦载明“发包方”“甲方”均系福州联谊公司，***亦有理由相信***是在履行其与福州联谊公司的施工合同义务有关的职务行为抑或构成表见代理，福州联谊公司依法均应当就讼争工程款、工程施工保证金及其利息与***共同承担连带责任。

七、原审对***已经退还工程施工保证金的认定存在错误。原审判决认定***已经向***支付的款项，虽然亦系***在庭审中确认的3401118元，但原审判决将其区分为“已付工程款3301118元”与“工程施工保证金100000元”，存在错误。

一方面，***仅系确认其于2017年5月18日收到***支付的270000元，并予以签名及捺指纹，但对于***在“***流水”尾部备注的“经查账，2017年5月18日实际支付27万元，***班组合计支付3510218.00元（含退施工保证金10万元）”之内容，并未进行任何确认，且原审亦已经认定从该“***流水”的内容看，“***支付工人工资及退还***工程施工保证金10万元，均未得到***的签字确认，故证据1证明的内容，不予以采信”。由此可见，原审判决有关***已经退还***工程施工保证金100000元的认定，既明显与在案证据载明的内容不符，亦与其已经就在案证据作出的认定自相矛盾。

另一方面，原审已经认定讼争合同约定“该保证金于乙方施工到工程主体预售节点时退还50%，工程封顶时退还30%，外架全部拆完后退还20%”，并认定“涉案工程于2018年5月11日竣工”，却又在讼争工程远远尚未满足退还工程施工保证金之条件的情况下，认定***已经于2017年5月18日退还***工程施工保证金100000元，亦明显存在自相矛盾，违背常理。

针对***的上诉，***答辩称：一、一审程序合法，《结算核对单》可以作为认定案件事实的依据。1、***一审提供的证据“结算单”，***对证据的真实性、合法性没有异议。根据该组证据，可证明***与***在本案诉讼之前有对涉案工程量进行结算，因双方在结算过程中对部分工程量或扣款产生争议，故双方在该份结算单上均未签名，但从该份证据上可认定，***与***均认可涉案工程正负零以上的所有外架搭拆工程量为70327.30平方米，地下室外架搭拆工程量为1031.16平方米，地下室及主楼支模内架工程量为78161.29平方米等内容。而实际上双方存在争议的焦点即为***在该“结算单”上明确“不认可”的字眼。故一审法院可根据该组证据作为认定事实的依据。2、针对***一审申请的鉴定，厦门一建公司于一审提交的施工图CAD电子版显示图纸形成时间为2013年12月，而案涉工程于2018年5月竣工，竣工图编制时间应为2018年度，且***并未收到纸质版图纸。厦门一建公司提交的施工图CAD电子版不是竣工图纸，无法反映案涉工程***班组的真实施工情况。根据《国家建委关于编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》要求，竣工图应加盖“竣工图章”，该图纸上也并无加盖“竣工图章”。故***对施工图CAD电子版的真实性、关联性均有异议。该施工图CAD电子版不可作为司法鉴定的依据，故“闽众鉴2022第（004）号”工程鉴定意见书不能作为认定事实的依据。

二、***已向***返还保证金10万元。一审认定事实清楚，***在一审提供的证据“***流水”上载明于2017年5月18日支付***工程款270000元（其中，包括退还***的工程施工保证金100000元），***在上述“***流水”的证据上签名及捺指纹，确认其已收到款项。同时，该份证据能与***提供的证据“漳浦钱隆首府10#至15#工程款流水”相印证，***一审提供的上述“漳浦钱隆首府10#至15#工程款流水”证据上自己也载明于2017年5月18日收到***的工程款270000元，故一审认定***已退还***的工程施工保证金10万元正确。

上诉人***上诉请求：一、撤销（2021）闽0623民初4960号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人一审诉讼请求；二、***承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：

一、***已累计向***支付工程款3410218元。根据双方出示的账册记录显示，案涉金额百分之五十以上均是以现金方式支付，可见现金支付是***主要的付款方式之一，且符合2016年建设工程行业交易习惯。在***账册由其一审代理人涂改、真实性无法确认的情况下，应以***经质证确认的账册数据确认，***累计向***支付工程款3410218元，并已退还***100000元保证金。

二、案涉工程10#楼一层至三层及11#楼一层至二层的外架系他人搭拆，其工程量2462平方米对应工程款118176元应予以扣除。一审中，***为证明案涉工程10#楼一层至三层及11#楼一层至二层的外架系他人搭拆的事实，已经提供了充足的证据，即进度款审批表1组，并且其真实性、证明对象均被采信。故，其工程量2462平方米系他人完成，对应工程款118176元应在本案中予以扣除。

三、工程尾款付款条件未成就。根据《外架搭拆承揽合同书》中关于工程价款的约定明确，包括工程款付款条件、结算方式、工程量计算规则、价格组成、工作内容均有详细约定。即使《外架搭拆承揽合同书》被认定无效，参照合同关于工程价款的约定结算。根据合同第三条、第六条等相关约定，只有当乙方的施工过程效果、工程产品成果等各方面的综合评判能够基本满足甲方的要求时,乙方才能够将该部分综合评判的单价全额领取。现发包人福晟钱隆公司尚有689064元保修款尚未返还***，即现阶段工程结算尚未完毕，合同工程款已经超付的情况下，工程尾款支付条件不成就。

针对***的上诉，***答辩称：一、原审有关***已支付款项金额的认定准确无误。1、尽管原审判决在有关***“已付工程款3301118元”与“工程施工保证金100000元”款项性质上的认定明显出错误，但其认定***已支付款项金额计3401118元正确。2、***有关“在***账册由其一审代理人涂改、真实性无法确认的情况下”之主张不能成立。案涉已付工程款均系由双方通过银行转账支付方式或者现金支付并以签字确认的方式予以确认，***账册原载明“合计：3301118元”与账册载明的金额不符，对该金额修改为“3201118元”才符合事实，且能与***提供的证据《***班组付款流水》中经***签字确认的金额逐一相符，***已付款计3401118元的事实足以认定。

二、讼争合同已经明确约定讼争工程量的计算方式，***主张的工程量2462平方米及其工程款不应当扣除。1、讼争合同第一条就工程概况明确约定建筑面积为地下约1万平方米，地上约7万平方米，即钱隆首府10#、11#、12#、13#、15#工程总建筑面积约8万平方米，最终结算面积按照国标GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》规定执行。讼争合同第七条就工程量计算方法明确约定，“地下室部分外架搭拆工程量计算”的方法为“地下室外墙外侧架体搭拆按照地下室混凝土外墙面积进行计算”，“主楼及以上外架搭拆工程量计算”的方法为“外墙落地钢管脚手架、外墙悬挑钢管脚手架依据施工图纸按《建设工程工程量清单计价规范》等规范规定的相关建筑面积计算规则进行计算”。由此可见，在讼争合同签订之前，无论讼争工程10#楼一层至三层及11#楼一层至二层的外架是否系他人施工，***与***已经在讼争合同签订之时具体约定讼争工程量的计算方式，该等约定合法有效，依法应当作为讼争工程量的认定依据。2、***认可的由***提交的证据《进度款审批表》载明的内容仅能反映***已经施工的部分面积，且其仅系施工过程中的部分施工记录，无法全面准确反应全部的施工情况。全部的施工情况以及讼争工程款的结算，应当依法根据讼争合同的约定结合实际施工情况予以认定。

三、讼争合同系无效合同，有关付款条件的约定既属无效，也因约定不明而在客观上无法履行，应当认定讼争工程款付款条件均成就。1、讼争合同第六条就工程款的支付方式方法及支付比例等约定，其中约定“外架全部拆除完毕后一个月内，工程款拨付至总额的90%，余款10%待甲方（福晟钱隆公司）工程竣工且与乙方（福州联谊公司）结算办理完毕后（含安全、文明施工、质量、进度等各方面的评定）一个月内付清”。包括讼争工程在内的涉案项目于2018年5月11日已经竣工验收合格，讼争工程系外架搭拆，全部拆除的时间明显早于竣工验收合格的时间，其交付之日亦将必然在竣工验收合格之前。因此，讼争工程款拨付至90%的付款条件已成就，有关“余款10%”的支付条件，因约定不明，实际上无法履行，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条有关应付款时间的规定，按照讼争工程的交付之日，作为讼争工程款的最终付款期限。2、***在本案多次主张其已经将约定的工程施工保证金返还，可以说明其对讼争工程的施工质量、进度、安全、文明施工、材料使用、工人工资发放等方面都能达到上述约定的“甲方及建设单位等相关单位的要求”无异议。故，在***的施工不存在任何问题，且福州联谊公司截至2020年2月已经向***支付款项43802500.5元的情况下，***仍未向***支付应付的工程款，明显违反诚实信用与公平合理的基本原则。

被上诉人厦门一建公司针对***的上诉和***的上诉，一致答辩称：请求维持一审驳回***要求厦门一建公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。一、一审根据查明的事实认定厦门一建公司与***不具有合同关系，厦门一建公司也不是涉案工程的建设单位，据此驳回***要求厦门一建公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，事实清楚，法律适用正确。二、厦门一建公司不是案涉工程的发包人，且没有欠付情形，不具有向***支付工程款的法律依据。从立法解释和审判实践来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定的“发包人”是绝对的，应当是指工程的建设单位，在本案中即是福晟钱隆公司，***认为“发包人”是相对的，属理解错误。

被上诉人福州联谊公司未到庭参加诉讼，但针对***的上诉和***的上诉，提交一份书面答辩状称：***对福州联谊公司的诉请缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回其第四项、第五项、第六项的诉讼请求。一、福州联谊公司与***不存在合同关系，案涉项目中福州联谊公司仅与***存在合同关系。二、福州联谊公司与厦门一建公司的劳务分包合同中并无案涉脚手架工程施工内容，福州联谊公司与***的合同内容亦是参照与厦门一建公司的劳务分包合同条款，案涉脚手架工程并不在福州联谊公司承包范围内。三、福州联谊公司就与***签订的劳务分包合同项下的款项均已付清，并未欠付任何款项。

被上诉人福晟钱隆公司未到庭参加诉讼，也未针对***的上诉和***的上诉提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令***支付工程款964517.76元；2、判令***退还涉案工程施工保证金100000元；3、判令***支付逾期付款利息暂计147652.99元（以尚欠工程款及工程施工保证金合计1064517.76元为基数，分别按中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2018年5月11日起计算至付清款项之日止，暂计至2021年8月10日止的利息147652.99元）；4、判令福州联谊公司对***的上述债务承担共同清偿责任；5、判令厦门一建公司、福晟钱隆公司在欠付***、福州联谊公司工程款的范围内对***上述第一项债务承担付款责任；6、判令***、福州联谊公司承担本案诉讼财产保全申请费、诉讼案件受理费等诉讼费用。本案审理过程中，***第一次申请变更第一项诉讼请求为：判令***支付工程款764505.51元；申请变更第三项诉讼请求为：判令***支付逾期付款利息（以尚欠工程款及工程施工保证金合计864505.51元为基数，分别按中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2018年5月11日起计算至付清款项之日止，暂计至2021年8月10日止的利息）。***申请对涉案工程量进行鉴定，鉴定单位出具涉案工程量鉴定报告意见书后，***第二次申请变更第一项诉讼请求为：判令***支付工程款1018940.55元；***申请变更第三项诉讼请求为：判令***支付逾期付款利息（以工程款及工程施工保证金合计1118940.55元为基数，分别按中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2018年5月11日起至付清款项之日止，暂计至2021年8月10日止的利息）；***申请变更第六项诉讼请求为：判令***、福州联谊公司承担本案诉讼财产保全申请费5000元、鉴定费53987元及案件受理费等诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年福晟钱隆公司将涉案工程发包给厦门一建公司建设施工，双方签订《建设工程施工合同》，约定福晟钱隆公司将涉案工程“福晟钱隆首府三期”10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、15#楼，发包给厦门一建公司建设施工；承包方式：包工包料；承包范围：包桩基、土方、基础及主休工程；合同总价款15100万元。

2014年3月2日，厦门一建公司与福州联谊公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定厦门一建公司将其承包建设施工的涉案工程“福晟钱隆首府三期”10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、15#楼的部分工程劳务分包给福州联谊公司建设施工。该合同约定的主要内容：1、工程名称为“福晟钱隆首府三期”10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、15#楼工程；2、劳务分包内容：模板作业、砌筑作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、抹灰作业；3、合同总价款6827万元；承包方式：包工不包料。

2015年12月25日，***与***签订《外架搭拆承揽合同书》，双方约定的主要内容为：1、工程名称及承包范围为“漳浦县福晟钱隆首府3期10-15栋楼工程”外墙钢管悬挑施工脚手架、外墙落地钢管脚手架、地下室外墙处脚手架、室内电梯井脚手架、安全防护架、筏板钢筋绑扎支撑架、楼层外侧水平防护架、混凝土泵管支撑架、卸料平台架等架体的搭设拆除工作；2、工程规模：地下1F、地上28F（10-15栋楼）；3、建筑面积：钱隆首府10#、11#、12#、13#、15#楼工程总建筑面积约8万平方米，最终结算面积按照国标GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》规定执行；4、承包方式：包材料（包括钢管、扣件、安全网、钢丝绳、型钢等所有与脚手架有关的材料）、包机具、包安全；包工包料包机械、包安全；5、承包单价：地下室外墙外侧架体搭拆单价按地下室混凝土外墙面积进行计算，综合单价为25元/平方；正负零以上所有外架搭拆按建筑面积采取综合单价48元/平方米结算（其中，人工费19元/平方米，外架材料费29元/平方米）；地下室及主楼支模内架材料费按建筑面积进行计算，综合单价9元/每平米计算；6、工程款支付方式：乙方（以下均特指***）于合同签订时支付甲方（以下均特指***）工程施工保证金100000元，该保证金于乙方施工到工程主体预售节点时退还50%，工程封顶时退还30%，外架全部拆完后退还20%；每月工程进度款按节点5层搭设完成工程量价款的60%拨付，直至主体封顶，外架搭设全部完成；外架开始拆除，每月工程进度款按当月拆除完成工程量的20%进行拨付；外架全部拆除完成后一个月内拨付至工程总价款90%，余款10%待工程竣工后，福晟钱隆公司与福州联谊公司结算办理完毕后一个月内付清；7、工程量计算方法：地下室部分外架搭拆工程量按地下室混凝土外墙面积进行计算，主楼及以上外架搭拆工程量计算、外墙落地钢管脚手架、外墙悬挑钢管脚手架依据施工图纸，按《建设工程工程量清单计价规范》等规定计算。

《外架搭拆承揽合同书》签订后，***按约定于2015年12月25日支付***工程施工保证金10万元，并组织工人进驻涉案工程现场进行脚手架搭设拆除作业。涉案工程于2018年5月11日竣工，于2018年11月9日办理工程竣工验收备案。***分别于2016年5月20日支付***工程款172538元、同年6月28日支付工程款249627元、8月5日支付工程款30万元、8月27日支付工程款323381元、10月3日支付工程款378916元、11月24日支付工程款22万元，2017年1月20日支付工程款10万元、5月18日支付工程款27万元、6月4日支付工程款20000元、6月12日支付工程款20000元、6月25日支付工程款20万元、8月29日支付工程款10万元、9月3日支付工程款50000元、10月21日支付工程款20万元、12月2日支付工程款36656元、12月19日支付工程款30000元、12月27日支付工程款20万元，2018年1月16日支付工程款30000元、2月9日支付工程款50万元；截至2018年2月9日***已支付***工程款3401118元（包含退还的施工质量保证金100000元）。

另查明，厦门第一建筑工程有限公司于2020年8月22日办理名称变更为厦门第一建筑工程集团有限公司。

2016年5月10日，福州联谊公司与***签订《建筑工程劳务分承包合同》，福州联谊公司将其向厦门一建公司分包的劳务合同转包给***施工，该合同约定的主要内容：1、福州联谊公司将涉案工程“福晟钱隆首府三期10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、15#楼”的劳务分包给***施工；2、承包造价：4631万元；承包内容：甲方（以下均特指福州联谊公司）签章确认的设计施工图纸、设计变更所要求完成的全部施工工作内容；3、本项目工程经济往来均由乙方（以下均特指***）负责与总承包单位办理财务结算手续；4、本工程劳务费按与总承包单位签订的《建筑工程劳务分包合同》约定执行，由甲方开具建筑劳务发票；5、甲方按向总承包单位开具劳务发票的总金额，向乙方收取1.5%劳务管理费，其他税费由乙方负责承担，甲方代扣代缴。

本案在审理过程中，***申请冻结***的银行存款1212170.75元的保全措施，***支付诉讼保全申请费5000元。***申请对涉案工程已完成的正负零以上所有外架搭拆的建筑面积、地下室及主楼支模内架的建筑面积进行工程量鉴定，***已支付鉴定费53987元。经福建众亿工程项目管理有限公司鉴定后，福建众亿工程项目管理有限公司于2022年6月22日出具“闽众鉴2022第（004）号”工程鉴定意见书，载明：

一、若外架工程量按所服务对象的垂直投影面积计算（即按《建设工程工程量清单计价规范》计算），正负零以上的所有外架搭拆工程量为：74889.694平方米、地下室及主楼支模内架工程量为：86442.33平方米（其中，10#楼一层至三层的内架工程量为2191.76平方米，10#楼一层至三层的外架工程量为2078.33平方米；11#楼一层至二层的内架工程量为1851.43平方米，11#楼一层至二层的外架工程量为1469.92平方米）。

二、若外架工程量按建筑面积计算，正负零以上的所有外架搭拆工程量为：70664.485平方米、地下室及主楼支模内架工程量为：86442.33平方米（其中，10#楼一层至三层的内架工程量为2205.59平方米，10#楼一层至三层的外架工程量为2205.59平方米；11#楼一层至二层的内架工程量为1864.031平方米，11#楼一层至二层的外架工程量为1865.031平方米）。

一审法院根据归纳的争议焦点，逐一分析认定如下：

一、关于涉案工程的工程量如何计算问题。一审法院认为，根据***提供的证据“结算单”，可证明***与***在本案诉讼之前有对涉案工程量进行结算，因双方在结算过程中对部分工程量或扣款产生争议，故双方在该份结算单上均未签名，但从该份证据上可认定，***与***均认可涉案工程正负零以上的所有外架搭拆工程量为70327.30平方米，地下室外架搭拆工程量为1031.16平方米，地下室及主楼支模内架工程量为78161.29平方米。根据合同约定***应支付***的工程款为：正负零以上的所有外架搭拆工程价款3375710.40元（70327.3平方米×48元）+地下室及主楼支模内架搭拆工程款632945.70元（70327.30平方米×9元）+地下室外架搭拆工程价款25791.25元（1031.16平方米×25元）=4034447.35元。同时，从上述证据“结算单”上可认定，***对其中的扣款168083元是没有争议。因***未能提供证据证明涉案工程的10#楼一层至三层及11#楼一层至二层的外架为他人（余湘江）搭拆的事实，***主张应扣外架工程量2462平方米的意见，不予采信。***尚欠***的工程款为：***应付工程款4034447.35元，扣除***已付工程款3301118元及扣除其他款项168083元，尚欠工程款565246.35元。

二、关于工程施工保证金是否已退还的问题。一审法院认为，***在其提供的证据“***流水”上载明于2017年5月18日支付***工程款270000元（其中，包括退还***的工程施工保证金100000元），***在上述“***流水”的证据上签名及捺指纹，确认其已收到款项270000元。同时，该份证据能与***提供的证据“漳浦钱隆首府10#至15#工程款流水”相印证，***提供的上述“漳浦钱隆首府10#至15#工程款流水”证据上自己也载明于2017年5月18日收到***的工程款270000元，故认定***已退还***的工程施工保证金100000元。

三、关于逾期付款利息如何计算的问题。一审法院认为，因***与***之间的建设工程分包合同发生纠纷引起的法律事实发生在民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，***应对欠付工程价款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，根据合同约定***应于涉案工程竣工后，福晟钱隆公司与福州联谊公司结算办理完毕后一个月内付清，因福晟钱隆公司与福州联谊公司之间没有合同关系，福晟钱隆公司与福州联谊公司之间不会办理工程结算，故上述合同约定的付款时间应视为约定不明，涉案工程于2018年5月11日竣工，可视为***分包的脚手架分项工程于2018年5月11日完成脚手架拆除工作，并将涉案工程交付***竣工验收。***应从2018年5月11日支付逾期付款利息。

综上，福晟钱隆公司与厦门一建公司签订《建设工程施工合同》，合法有效。厦门一建公司将涉案工程的土建分项工程分包给福州联谊公司施工，福州联谊公司将涉案工程土建分项工程转包给***，***又将涉案工程的脚手架分项工程分包给***施工。因***与***之间的建设工程分包合同发生纠纷引起的法律事实发生在民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释的规定，***尚未支付***的工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***有权要求***支付尚欠的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***有权要求福晟钱隆公司在尚欠厦门一建公司工程款范围内承担付款责任，但***未能提供证据，证明福晟钱隆公司存在尚欠厦门一建公司的工程款的事实及尚欠工程款的金额。厦门一建公司与***没有合同关系，厦门一建公司也不是涉案工程的建设单位，***请求厦门一建公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼主张，于法无据，不予以支持。福州联谊公司与***没有合同关系，***请求福州联谊公司对***欠款承担共同清偿责任，没有事实和法律依据，不予以支持。福晟钱隆公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。***请求***支付工程款1018940.55元的诉讼主张，经庭审查明***尚欠***的工程款为565246.35元，***主张的工程款超过上述部分的不予支持；***请求***支付涉案工程施工保证金100000元的诉讼请求，缺乏证据，不予以支持；***请求***支付逾期付款利息（以工程款及工程施工保证金合计1118940.55元为基数，分别按中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2018年5月11日起至付清款项之日止计付）的诉讼请求，调整为逾期付款利息以***尚欠的工程款565246.35元为基数，自2018年5月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息；自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；***请求福州联谊公司对***的上述债务承担共同清偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予以支持；***请求福晟钱隆公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼主张，缺乏证据，不予以支持；***请求厦门一建公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼主张，于法无据，不予以支持；***请求***支付诉讼财产保全申请费5000元的诉讼请求，其主张的金额不当，调整为支付2500元。***提出已超过合同约定比例支付***的工程款，应驳回***诉讼请求的辩解意见，缺乏证据，不予以采信。福州联谊公司提出***与其之间不存在合同关系，福州联谊公司无需向***承担付款责任，应驳回***对福州联谊公司诉讼请求的辩解意见，有事实和法律依据，应予以支持。厦门一建公司提出其不是涉案工程的发包人，应驳回***对厦门一建公司诉讼主张的辩解意见，有事实和法律依据，应予以采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、***应于判决生效后十日内支付***工程款565246.35元，并支付自2018年5月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息；自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；二、***应于判决生效后十日内支付***诉讼保全申请费2500元。三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16730元，由***负担6453元，***负担10277元；鉴定费53987元，由***负担。

二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。

案经本院审理，对一审判决查明认定的事实，上诉人***有如下异议：1、一审认定2014年福晟钱隆公司与厦门一建公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》有异议，认为并无证据显示合同签订时间为2014年。2、一审认定厦门一建公司与福州联谊公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》合同总价款为6827万元有异议，认为厦门一建公司提供的分包合同载明的合同价款为4530万元，与福州联谊公司提供的分包合同载明的合同价款不同，两份合同内容存在矛盾，不能作为认定本案事实的依据。3、一审认定***与***签订的《外架搭拆承揽合同书》内容有异议，认为一审认定不完整，遗漏认定合同书封面和首部均载明发包方为福州联谊公司字样。4、一审认定***已支付***工程款3401118元包含退还施工质量保证金10万元有异议，认为***并未于2017年5月18日退还***保证金10万元。5、一审认定2016年5月10日福州联谊公司与***签订《建筑工程劳务分承包合同》有异议：首先，福州联谊公司与***签订的时间为2016年5月10日，而厦门一建公司提交的与福州联谊公司的签订时间为2014年3月2日，时间相距近2年，不合常理；其次，厦门一建公司提交的与福州联谊公司的合同价款为4530万元，而福州联谊公司与***的合同价款却为4631万元，存在矛盾；其三，一审认定***与***签订时间为2015年12月25日，而福州联谊公司与***却在之后的2016年5月10日签订，不合逻辑。6、一审认定福州联谊公司将涉案工程转包给***有异议，认为一审中福州联谊公司已自认其与***具有挂靠关系。7、一审遗漏认定***对《结算核对单》形成时间的鉴定申请，还遗漏对***出具《承诺书》和厦门一建公司出具的《关于漳浦福晟钱隆首府三期10－15#外架工程情况说明》的认定。上诉人***则对一审认定事实有如下异议：一审认定截至2018年2月9日***已支付***工程款3401118元（包含退还的施工质量保证金10万元）有异议，认为***支付***的总金额应为3510218元。除上诉人***和上诉人***上述异议外，一审认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。对上诉人***和上诉人***有异议的事实，以及认为遗漏认定的事实，对本案处理结果有影响的，本院将结合本案的争议焦点进行分析认定。

本案当事人争议的主要焦点为：一、涉案脚手架工程的总工程量及总工程价款如何认定的问题；二、对于***尚欠的款项，福州联谊公司、厦门一建公司、福晟钱隆公司应否承担责任的问题；三、***主张的工程保证金10万元能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：

一、关于涉案工程的总工程量及总工程价款如何认定的问题

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，涉案脚手架工程由***分包给***实际施工，双方于2015年12月25日签订《外架搭拆承揽合同书》，发生于民法典施行前，应适用当时的法律和司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***、***均不具备建筑施工资质，双方签订的《外架搭拆承揽合同书》无效，但涉案工程已竣工验收并实际交付使用，故***有权要求***支付相应的工程价款。因双方就讼争工程尚未办理结算，且双方对于讼争工程的工程量及工程价款无法达成一致意见，因此一审依据***的申请委托福建众亿工程项目管理有限公司进行鉴定。2022年6月22日，福建众亿工程项目管理有限公司出具“闽众鉴2022第（004）号”工程鉴定意见书，载明：一、若外架工程量按所服务对象的垂直投影面积计算（即按《建设工程工程量清单计价规范》计算），正负零以上的所有外架搭拆工程量为：74889.694平方米、地下室及主楼支模内架工程量为：86442.33平方米（其中，10#楼一层至三层的内架工程量为2191.76平方米，10#楼一层至三层的外架工程量为2078.33平方米；11#楼一层至二层的内架工程量为1851.43平方米，11#楼一层至二层的外架工程量为1469.92平方米）。二、若外架工程量按建筑面积计算，正负零以上的所有外架搭拆工程量为：70664.485平方米、地下室及主楼支模内架工程量为：86442.33平方米（其中，10#楼一层至三层的内架工程量为2205.59平方米，10#楼一层至三层的外架工程量为2205.59平方米；11#楼一层至二层的内架工程量为1864.031平方米，11#楼一层至二层的外架工程量为1865.031平方米）。一审在启动鉴定程序后，又以双方结算协商过程中“认可”但未签名达成一致意见的工程量，作为认定讼争工程的总工程量和工程价款，依据不足，不能成立，应予纠正。

针对福建众亿工程项目管理有限公司出具的“闽众鉴2022第（004）号”工程鉴定意见书，***认为应按“工程鉴定意见书”的第一点即按《建设工程工程量清单计价规范》计算工程量，而***则认为应按“工程鉴定意见书”的第二点即按建筑面积计算。本院认为，***与***签订的《外架搭拆承揽合同书》第一条工程概况第1.5款建筑面积约定：钱隆首府10#、11#、12#、13#、15#楼工程总建筑面积约定8万平方米，最终结算面积按照国标GB/T50353－2005《建筑工程建筑面积计算规范》规定执行。第七条工程量计算方法约定：1、地下室部分外架搭拆工程量计算：地下室外墙外侧架体搭拆按地下室混凝土外墙面积进行计算；2、主楼及以上外架搭拆工程量计算：外墙落地钢管脚手架、外墙悬挑钢管脚手架依据施工图纸按《建设工程工程量清单计价规范》等规范规定的相关建筑面积计算规则进行计算；3、上述相应架体无论搭拆次数多少次，也无论拆架方式为何种，工程量仅按上述原则计算一次，不得重计算工程量。根据上述合同书两个条款的约定，第一条的1.5款仅是对建筑面积概况的一种说明，并非工程量计算方式，第七条才是工程量计算方法的一种约定，因此，应按“工程鉴定意见书”的第一点即按《建设工程工程量清单计价规范》计算工程量。***主张按“工程鉴定意见书”的第二点即按建筑面积计算工程量，与合同书约定不符，本院不予采纳。

根据“工程鉴定意见书”的第一点即按《建设工程工程量清单计价规范》计算的工程量，结合双方签订的《外架搭拆承揽合同书》约定的承包单价，讼争脚手架工程的工程价款应为：外架搭拆工程：74889.694平方米×48元/平方米＝3594705.312元；地下室及主楼支模内架工程：86442.33平方米×9元/平方米＝777980.97元；加上***与***均无异议的地下室外架工程：1031.16平方米×25元/平方米＝25779元。同时，由于10#楼1至3层和11#楼1至2层的脚手架工程并非***承包施工，故相应面积和工程价款应予扣减。***主张10#楼1至3层和11#楼1至2层的脚手架***亦应付款，与其庭审明确陈述该部分其已经和案外人余湘江结算等相矛盾，也明确与“2016年1－3月班组进度审批表”载明的内容不相符，故***的该主张本院不予采纳。经鉴定，10#楼1至3层外架为2078.33平方米，11#楼1至2层外架为1469.92平方米，两项合计应扣减外架2078.33平方米＋1469.92平方米＝3548.25平方米，工程价款为3548.25平方米×48元/平方米＝170316元；10#楼1至3层内架为2191.76平方米，11#楼1至2层内架为1851.43平方米，两项合计应扣减内架2191.76平方米＋1851.43平方米＝4043.19平方米，工程价款为4043.19平方米×9元/平方米＝36388.71元。因此，涉案脚手架工程的总价款应为：外架工程：3594705.312元－170316元＝3424389.312元，内架工程：777980.97元－36388.71元＝741592.26元，加上双方无异议的25779元，合计为3424389.312元＋741592.26元＋25779元＝4191760.572元。***主张还应扣减***同意扣减的其他款项168038元，但提供的依据并未经***签名确认，该主张缺乏依据，本院不予采纳。***还主张工程尾款付款条件并未成就，因双方签订的《外架搭拆承揽合同书》无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定”应仅限于合同中对工程价款计算标准的约定，并不适用于付款条件、付款方式、付款时间等约定，故***关于付款条件未成就的主张，不能成立，本院不予采纳。

关于***已付的工程款。根据***提供的“***流水”，***签名确认的有3301118元，加上***无异议的2017年5月18日的其中“要查账”的10万元，***实际已付***工程款为3401118元。***主张还应加上工资9100元及现金10万元，但该两笔款项未经***签名确认，本院不予采纳。***还主张2017年5月18日其支付的27万元，包含了退***施工保证金10万元，但该主张仅是***的单方说辞，并未得到***的签名确认，故该主张本院亦不予支持。

综上，***还应支付***的工程款为4191760.572元－3401118元＝790642.572元。同时，由于***未能及时支付款项，导致***存在一定的资金占用费损失，故本院支持自***提起本案诉讼之日即2021年8月18日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。***主张自2018年5月11日起计付利息，缺乏依据，本院不予支持。

二、关于对于***尚欠的款项，福州联谊公司、厦门一建公司、福晟钱隆公司应否承担责任的问题

本院认为，福州联谊公司与***为挂靠关系，有一审的庭审笔录为据，本院予以确认。虽然***与***签订涉案《外架搭拆承揽合同书》时，封面和合同书抬头均有写明福州联谊公司，但合同书落款仅有***和***个人签名，福州联谊公司并未在合同书上盖章确认。同时，***并无证据证明***与其签订合同书的行为是以福州联谊公司的名义签订，或构成表见代理等，故***要求福州联谊公司对***尚欠的工程款承担责任，缺乏事实和法律依据，不能成立。厦门一建公司作为涉案工程的总承包人，***认为其相对于福州联谊公司亦为“发包人”，要求厦门一建公司在欠付福州联谊公司的工程价款范围内承担责任。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“发包人”仅是指工程的建设单位，并不包含“总承包人”，故***主张厦门一建公司承担责任，缺乏法律依据，本院不予采纳。福晟钱隆公司作为建设单位、工程发包人，应在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，并不适用于挂靠或多层转包等，故***要求福晟钱隆公司承担责任，不能成立，本院不予支持。

三、关于***主张的工程保证金10万元能否成立的问题

本院认为，***对于***于2015年12月25日支付其工程施工保证金10万元的事实，不持异议。现***未能举证证明已退还10万元保证金给***，故***主张***退还其工程保证金10万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。***辩解其于2017年5月18日支付***的27万元已包含退还保证金10万元，但该说辞仅是***单方“备注”，并未得到***的签名确认，故***的辩解，本院不予采纳。况且，2017年5月18日***支付***的27万元，已全额作为***已支付的工程款予以认定，若***主张该27万元其中10万元为保证金，则已付工程款部分亦应相应扣减10万元，实体处理并无影响。

关于诉讼保全费问题，一审判决***支付***2500元，双方当事人对此均未明确提起上诉，本院不作调整。至于鉴定费53987元，因一审依据***的申请而启动鉴定程序，主要是为了查清案件事实，确定涉案脚手架工程的总价款等，故本院酌情确定***、***各负担一半，即各负担26993.5元；鉴定费53987元已由***垫付，***应支付***鉴定费26993.5元。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，部分不能成立；上诉人***的上诉请求不能成立。一审认定事实和实体处理方面均存在错误，本院查明后依法予以改判。被上诉人福州联谊公司和被上诉人福晟钱隆公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初4960号民事判决第二项；

二、撤销福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初4960号民事判决第一、三项；

三、上诉人***应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人***工程款790642.572元，并支付自本案起诉之日即2021年8月18日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

四、上诉人***应于本判决发生法律效力之日起十日内退还上诉人***保证金10万元，并支付自本案起诉之日即2021年8月18日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

五、上诉人***应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人***鉴定费用26993.5元；

六、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费31419元，由上诉人***负担3009.5元，上诉人***负担28409.5元；一审案件受理费16730元，由上诉人***负担4030元，上诉人***负担12700元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　林　莉

审 判 员　王梓聪

二〇二二年十月三十一日

法官助理　张阿娇

书 记 员　薛怡婷

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。