山***装饰工程有限公司、***等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁03民终30号 上诉人（原审原告）：山***装饰工程有限公司，住所地山东省青州市云门山街道办事处新亚财富广场A座1215号。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：郭彬彬，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月25日出生，汉族，现住江苏省连云港市新浦区。 委托诉讼代理人：**，山东扬帆***师事务所律师。 原审第三人：***，男，1968年2月5日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人山***装饰工程有限公司（以下简称敬强公司）因与被上诉人***、原审第三人***、淄博江港置业有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敬强公司的委托诉讼代理人郭彬彬、被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审第三人***经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。淄博江港置业有限公司（以下简称江港置业）已被注销，不能再作为本案诉讼当事人。本案现已审理终结。 敬强公司上诉请求：1.撤销临淄区人民法院(2021)鲁0305民初1431号民事判决，将本案发回重审或依法改判继续执行淄博市临淄区凤凰镇大**农贸市场综合楼C-北2、C-北3两套房产。2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，被上诉人对案涉房产不享有任何实体权利，不足以排除强制执行，应依法准许对案涉房产继续执行。一、江港置业无权用案涉房产抵顶其与被上诉人之间所谓的“借款”；从被上诉人***提交的证据一“联合开发协议”来看，案涉房产应以大**委会的名义对外出售，江港置业无权销售房屋，更无权用案涉房产抵顶其与被上诉人之间所谓的“借款”。退一万步讲，即便是委托代建、代销的话，江港置业也仅仅能够以自己的名义对外销售并且应将房款支付到监管账户，而无权用案涉房屋来抵顶自己所谓的“借款”。二、被上诉人***提交的证据四“订购协议书”及证据五“收据”以及证据六“生活设施购买收条”、证据七“门窗收条”不能证明被上诉人***已取得了案涉房产的物权。首先，因***系江港置业的副总经理、合伙人，其存在与江港置业相互串通的便利条件，故其证据的真实性不能确认；并且被上诉人***未提交交易明细，也无法证明存在真实的交易。其次，订购协议第五条载明了需要另行签订《房屋购买合同》，可见案涉房屋的买卖应以《房屋购买合同》为准，而不是以订购协议为准，订购协议不能证明***与江港置业就案涉房屋的交易达成了一致。再次，从订购协议载明的房屋单价(2000元/平方)来看，明显低于市场价格(4300元/平方)；由此可见，被上诉人***与江港置业存在恶意串通，以明显不合理低价转移财产、虚假诉讼，恶意损害债权人利益，故该订购协议的真实性无法得到确认，法院不应采信。另外，证据六、证据七不能证明被上诉人***已实际占有了案涉房屋，由此可见***也并未取得案涉房屋的物权。三、另外，从(2021)鲁03民终704号查明的“2017年5月20日江港置业向被上诉人出具了430万元的还款承诺书，以南京如沐春风宾馆***(***)30%的股份及经营权和大**农贸市场D区10套房、A区住宅A305、F区两套房作为抵押；并于2017年10月19日就抵押的10套房产签订了订购协议”及(2019)苏0113民初4281号民事判决看，首先，10套房中并未涉及案涉的C北2、C北3两套房产。其次，被上诉人***已从南京如沐春风宾馆实现了部分权利，然而还从大**农贸市场“抵顶”了大量房产，明显不切实际，故案涉房产的订购协议真实性无法得到确认，法院不应采信。综上，被上诉人***提交的证据不足以证明其就案涉房产享有实体权利，也不足以排除执行。一审法院武断采信所谓的订购协议致认定事实不清、证据不足。请二审法院重新查明事实，依法改判或发回重审。 ***辩称，一、一审判决事实清楚，该借款是实际发生的事实，并不是上诉人所说的虚假的借款。二、一审判决证据充分，被上诉人有足够充分的证据证实了被上诉人出借给江港置业的借款，并且依法取得了该房产物权，而且已经投入改造和使用。三、一审判决适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 ***未作答辩。 敬强公司向一审法院起诉请求：请求依法判决继续执行淄博市临淄区凤凰镇大**农贸市场综合楼C-北2、C-北3两套房产，房产价值约90万元。庭审时原告提出，原告申请财产保全时协助执行通知书上记载的是C3、C4，其认为是C-北3、C-北4，前几天核对时发现是C-北2、C-北3，和原告当时实际保全不一致。 一审法院认定事实：2015年2月26日，江港置业与大**委签订《临淄区大**农贸市场联合开发协议》，约定由大**委提供本村土地供江港置业开发，双方另对其他事项进行了约定。在江港置业开发建设期间，因建设资金短缺，向***多次借款，并于2017年5月20日形成书面还款承诺书，约定借***人民币430余万元，分期偿还，如逾期不还，将以南京如沐春风宾馆***的30%股份及经营权为抵押，余款以江港置业开发的12套房屋作为抵押，双方未对涉案房屋办理抵押手续。2017年10月19日，江港置业与***就大**农贸市场10套房产签订了《定购协议》，其中包括C-北2、C-北3房产，同时，江港置业按《定购协议》约定价格开具收据，并注明冲抵公司欠***借款。被告提交生活设施及门窗购买收据，证明其对涉案房产已实际入住。 原告因与***、江港置业建设工程施工合同纠纷一案，申请诉讼财产保全，一审法院于2020年9月7日作出（2020）鲁0305财保406号民事裁定书，并据此查封涉案Ｃ-北2、Ｃ-北3两套房产，对Ｃ-北2、Ｃ-北3两套房产张贴封条，在发出的协助执行通知书中，记载为Ｃ-3、Ｃ-4房产。被告对上述财产保全提出异议，一审法院于2020年12月16日作出（2020）鲁0305执异227号执行裁定书，中止对位于淄博市临淄区套房产的执行。江港置业的股东为***，其已于2018年2月6日核准注销。 在被告的另外一诉讼案件中，（2021）鲁03民终704号民事判决书查明：2015年2月26日，大**委与江港置业签订《临淄区大**农贸市场联合开发协议》，协议约定：项目用地约20亩规划用地性质为农村集体用地；大**委无偿提供所需土地供江港置业建设，江港置业负责本项目投资建设；合作分配形式：1.为保证项目顺利进行，大**委委派人员对江港置业的施工建设及财务进行监督，每月一报表，每季一清算；2.江港置业建设的房屋销售后大**委分配净利润936万，若房屋出现滞销，江港置业按照现行市场价格折算人民币冲抵大**委应分得利润；3.房屋订金预售、销售款项存入大**委、江港置业、镇经管站开立的项目专用账户；项目销售：1.项目房屋以大**委名义对外出售，大**委负责对售出的房屋办理相关手续，所需费用由大**委与购房者承担；2.房屋维修基金在工程项目结束移交大**委管理。大**委委派***负责该项目基建工作。2016年1月，大**委作为委托人出具授权委托书载明：一、授权江港置业为受托人代委托人实施建房；二、以受托人名义代委托人签署修建大**农贸市场综合楼有关的建设合同等相关法律文书；三、受托人负责大**农贸市场综合商业楼的建设与销售、收款和结算及售后服务工作；......六、本委托期限为2016年1月至2020年10月。该授权委托书中有委托人大**委和受托人江港置业的签章及双方法定代表人签字。 一审法院认为，一审法院根据（2020）鲁0305财保406号民事裁定书，对Ｃ-北2、Ｃ-北3两套房产张贴封条，采取财产保全措施，被告因Ｃ-北2、Ｃ-北3两套房产被查封，提出执行异议，一审法院于2020年12月16日作出（2020）鲁0305执异227号执行裁定书，裁定中止对位于淄博市临淄区套房产的执行，原告为此提出执行异议之诉，据此，本案中执行异议所涉的查封财产为Ｃ-北2、Ｃ-北3房产。本案争议的焦点是被告***对案涉房屋Ｃ-北2、Ｃ-北3房产是否享有实体权利,以及该实体权利能否排除强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。依原告所提交江港置业补充协议，综合楼产权归江港置业所有的大**委2015年11月证明，仅限于银行贷款之用，双方继续按照协议条款继续执行。依据大**委与江港置业签订的合作协议及大**委出具授权委托书，江港置业享有出售大**农贸市场综合商业楼的权利，并负责该综合商业楼的建设与销售、收款和结算，因此，江港置业于2017年10月与***签订案涉房产Ｃ-北2、Ｃ-北3房产定购协议、办理冲抵借款的行为有效；并且，（2020）鲁0305财保406号民事裁定书于2020年9月7日作出，对涉案房产于2020年9月22日采取保全措施，均在该时间之后，不能以此抗辩江港置业与***签订的定购协议的有效性，***对案涉房产享有权利在先。江港置业已于2018年2月6日核准注销，不具备诉讼主体资格，其作为第三人，诉讼主体不适格。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告山***装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告山***装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。敬强公司提交证据一，***与被上诉人***于2015年4月1日签署的入股协议一份，拟证实被上诉人所称所谓的借款实际是用于入股资金，***是江港置业占比5%的股东，***与***之间并非借贷关系。提交证据二，淄博市临淄区凤凰镇信访办公室出具的证明一份，拟证实凤凰镇信访办对江港置业所欠工程款的情况进行了调查了解，并且派工作专班找到了***、***、***等人，其中***承认***是公司股东，负有偿还工程款的责任，认为法院查封案涉的房产并无不妥，***是逼迫***签署的定购协议。故被上诉人提交的定购协议等证据依法不应采信。提交证据三，江苏如沐春风酒店管理有限公司会议纪要照片打印件一份、裁判文书网下载的苏0113民初4281号民事判决书一份，拟证实被上诉人所称的430万元借款已经以***在该酒店的股权抵顶了160万元。 经***质证认为，对证据一，由于时间比较长，已经忘记是否签过字，而且没有按捺手印，真实性存有异议。关于入股协议，当时所谓的江港置业5%的股份系用来作为江港置业归还被上诉人***借款的抵押担保，并非实际入股，而且***并没有接受办理工商登记以及江港置业召开股东会进行决议等手续。后来将抵押权转化为以所建房屋作为抵押，直至后来以房抵债来实现债权。入股协议的内容，被上诉人有异议，并非江港置业的股东。关于证据二的证明，真实性无异议，但是与本案无关。关于证据二的证明被上诉人有异议，与被上诉人的以房抵债没有直接关联，系江港置业与建设单位之间的建设工程纠纷，与本案无关。对证据三（2019）苏0113民初4281号民事判决书真实性没有异议，但其证明内容有异议。首先，该案件只是一审判决，二审法院正在审理之中。其次，该判决书其中的内容与一审判决查清的事实基本相符，以房抵债尚有不足以抵债部分，以江苏如沐春风酒店管理有限公司部分股权折抵借款，不能够证实上诉人所说的所谓股东事项，也不能够证明被上诉人取得涉案房产存在任何问题。对会议纪要的真实性有异议，会议纪要没有被上诉人***的签名，而且系复印件，真实性及证明内容均持有异议，且能够证明一审法院的查清事实基本相符。 ***提交证据一，（2021）鲁0305民初5776号民事判决书。是排除妨碍纠纷，该判决作出关于C北4、C北5的判决，没有上诉，已经生效。提交证据二，（2021）鲁0305民初1374号民事判决书。是执行异议之诉，涉及A北11、A305。与本案情况相同，没有上诉，正在执行阶段。 ***公司质证认为，对上述判决书的真实性无异议。但是704号判决在一审中，被上诉人是败诉，二审进行了改判。但是二审中并没有查明被上诉人在江港置业持有股份以及单位相关职务的情况，所以淄博中级人民法院704号判决事实不清，且本案正在再审过程中。其他的判决以及本案一审判决均在704判决之后，一审法院在判决这些案件的时候，都不同程度的参考了704判决，并且正如刚才被上诉人一直拿704判决来主***。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于敬强公司提交的证据一，可以证实***与***存有江港置业签订入股协议，但***否认其系江港置业的股东并辩称系为借款抵押担保，经本院核查，在该股权协议中记载“***在江港公司所占股份为5%（大**农贸市场综合楼项目）”，即该协议具有一定特指性，且该协议的签订甲方为“***”，非江港置业，该协议签订后，亦未办理股权变更登记，故在此情况下，该证据不足证实***系江港置业实际股东，本院就该证据的证明效力不予采信。关于敬强公司提交的证据二系凤凰镇信访办公室就案件过程的陈述，未作出相应认定，其中关于***股东身份亦系***的陈述，未经确认，故本院就该证据的证明效力亦不予采信。关于证据三，与本案待证事实无关，故本就该证据不予采信。 关于***提交的两份证据，敬强公司对该两份证据的真实性无异议，且该两份判决系生效判决，故本院就该两份证据予以采信。 二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据法律规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，***提交的涉案大**与江港置业签订的开发合作协议、大**委出具的授权委托书、涉案房屋的定购协议书、江港置业还款承诺书等证据相互印证，可证实***在2017年10月19日与江港置业达成一致意见用涉案房产冲抵江港置业欠其的借款，即***在2017年10月通过冲抵账款的形式取得涉案房屋，且该行为系在涉案房产查封即2020年9月之前。涉案房屋建设在集体土地上，不能办理相应的不动产登记手续，即***未办理过户登记非因其自身原因，故一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定认定***对涉案房屋享有排除强制执行的权利并无不当。敬强公司虽主张***系江港置业股东，存在与江港置业恶意串通的行为，但敬强公司未提交有效证据证实***与江港置业存在恶意串通损害债权人利益的行为，故其应承担举证不能的法律后果，本院就其该项主张不予支持。 综上所述，敬强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人山***装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年四月二日 法官助理　陈　蒙 书 记 员　徐　钊