华夏银行股份有限公司成都分行与某某执行异议之诉二审民事判决书

成都铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2021）川71民终17号

上诉人（原审被告、申请执行人）：华夏银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市锦江区永安路299号锦江之春大厦2号楼。

负责人：邓宾劲。

委托诉讼代理人：钱力，北京安博（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王国超，北京安博（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被申请人）：***，女，1971年3月18日出生，汉族，户籍地四川省成都市青羊区，现住四川省成都市郫都区。

委托诉讼代理人：陈朝红（系***丈夫），户籍地四川省成都市青羊区，现住四川省成都市郫都区。

原审第三人（被执行人）：四川省西鑫建设工程有限公司，住所地四川省成都市成华区一环路东三段64号附4-15号。

法定代表人：曾伯军，执行董事兼总经理。

原审第三人（被执行人）：曾伯军，男，1956年4月21日出生，汉族，户籍地四川省成都市金牛区，现住四川省成都市郫都区。

原审第三人（被申请人）：曾勇，男，1981年10月21日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

上诉人华夏银行股份有限公司成都分行（以下简称华夏银行成都分行）因与被上诉人***、原审第三人四川省西鑫建设工程有限公司（以下简称西鑫公司）、曾伯军、曾勇执行异议之诉一案，不服成都铁路运输法院（2020）川7101民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，以询问方式进行了审理。华夏银行成都分行的委托诉讼代理人王国超，***及其委托诉讼代理人陈朝红，西鑫公司法定代表人曾伯军到庭参加询问。本案现已审理终结。

华夏银行成都分行上诉请求：1.撤销成都铁路运输法院（2020）川7101民初306号民事判决，请求改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由***负担。事实和理由：1.本案在一审法院执行过程中已经查明被执行人西鑫公司名下无财产可供执行。一审法院将案外人成都青创西芯科技投资有限公司的房产认定为西鑫公司的财产，进而认定西鑫公司有可供执行的财产，属于事实认定严重错误，案涉位于成都高新区西部园区房产仍然登记在案外人成都青创西芯科技投资有限公司名下，不属于西鑫公司的财产；2.***未按公司章程规定履行实物出资义务，虽之后以货币方式补足了95.5万元的出资本金，但并未补足利息部分，依法应当追加其为被执行人并对曾勇的未出资部分承担连带责任。

***辩称，其已经履行完作为股东、发起人应当承担的出资义务，西鑫公司有可供执行的财产，曾勇名下也有可供执行的财产。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

西鑫公司、曾伯军述称，本案所涉的执行案件标的系其向华夏银行成都分行借款产生的利息部分，相应的本金部分已经还完，剩下的利息的还款义务应当由西鑫公司承担。

曾勇未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.确认华夏银行成都分行与西鑫公司债权客观存在；2.确认西鑫公司名下无财产可供执行；3.撤销（2020）川7101执异69号裁定第一项、第二项、第三项；4.驳回华夏银行成都分行的申请，不得追加***为（2020）川7101执241号案件的被执行人；5.本案诉讼费由华夏银行成都分行承担。

一审法院认定事实：2020年5月21日，一审法院依法立案执行华夏银行成都分行与西鑫公司、曾伯军公证债权文书一案（案号（2020）川7101执241号，申请执行标的503935.07元），在执行过程中，华夏银行成都分行申请调查令，调查令回执载明：西鑫公司在成都主城区（青羊区、成华区、锦江区、武侯区及高新区）无房产。华夏银行成都分行于2020年8月6日向一审法院提出书面申请，以被执行人西鑫公司名下无财产可供执行，且西鑫公司各股东自认公司设立时认缴的实物出资1905.5万元未到位，各股东虽于2008年4月2日以货币的方式置换补足前述出资本金，但未补足出资利息为由，请求：1.将曾勇、***追加为（2020）川7101执241号案被执行人；2.裁定曾勇在未出资利息（以1300万元为基数，自2002年5月19日起，按照人民银行同期五年以上档次贷款利率计算至2008年4月1日止）范围内向华夏银行成都分行承担补充赔偿责任；3.裁定***在未出资利息（以95.5万元基数，自2002年5月19日起，按照人民银行同期五年以上档次贷款利率计算至2008年4月1日止）范围内向华夏银行成都分行承担补充赔偿责任；4.裁定***对曾勇上述第二项补充赔偿责任向华夏银行成都分行承担连带责任；5.裁定曾勇对***上述第三项补充赔偿责任向华夏银行成都分行承担连带责任。

2020年8月10日，一审法院作出（2020）川7101执异69号执行裁定书裁定：（一）追加曾勇为（2020）川7101执241号执行案件的被执行人，在未出资利息（以1300万元为基数，自2002年5月19日起，按照人民银行同期五年以上档次贷款利率计算至2008年4月1日止）范围内对西鑫公司债务不能清偿的部分向华夏银行成都分行承担补充赔偿责任；（二）追加***为（2020）川7101执241号执行案件的被执行人，在未出资利息（以95.5万元为基数，自2002年5月19日起，按照人民银行同期五年以上档次贷款利率计算至2008年4月1日止）范围内对西鑫公司债务不能清偿的部分向华夏银行成都分行承担补充赔偿责任；（三）***对上述第一项裁定曾勇承担的补充赔偿责任向华夏银行成都分行承担连带责任；（四）曾勇对上述第二项裁定***承担的补充赔偿责任向华夏银行成都分行承担连带责任。***不服（2020）川7101执异69号执行裁定，向一审法院提起诉讼。

西鑫公司于2002年5月8日申请设立，申请设立时登记注册资本为2000万元，其中，曾勇以实物出资1300万元，***以货币出资4.5万元、实物出资95.5万元，曾伯军以货币出资90万元、实物出资510万元。2002年5月9日，***将其所有的位于大石西路、雅然居工地及青羊区工地的天成ＱＴＺ315塔机3台移交给西鑫公司，西鑫公司的材料设备部的人员刘林进行了签收。

2002年5月13日，四川正信会计师事务所有限公司出具的川正会验（2002）062号《验资报告》载明：西鑫公司申请登记的注册资本为2000万元，其中货币出资94.5万元，实物出资1905.5万元，由全体股东于2002年5月18日之前缴足。其中曾勇缴纳出资1300万元，用于出资的财产为位于成都市成华区和位于成都市金牛区共29套2228.67平方米的商业及办公用房［该房屋已经四川诚信资产评估有限公司川诚评报字（2001）第027号《评估报告》、川诚评报字（2002）第052号《评估报告》评估确认其价值为1304.5545万元，全体股东确认的价值为1304.5545万元］；***缴纳出资100万元，其中货币出资4.5万元（已缴存在中国工商银行草市支行红庙子分理处开设的验资专用账户），并以天成ＱＴＺ315塔机3台作价95.5万元出资；曾伯军缴纳出资600万元，其中货币出资90万元并以钢管1856吨、Ｃ5013自升塔机1台、Ｃ5013标节15节、ＱＴＺ315标节塔机3台作价510万元出资。截止2002年5月13日，以房屋出资的出资方尚未办妥房屋所有权过户手续。

2008年4月4日，西鑫公司作出《股东会决议》，载明：公司设立登记完成后，股东认缴出资的房产权属一直无法登记到公司，此外，股东投入的建筑机具等非货币财产多被股东长期用于其各自所承接的工程项目中使用，公司难于统一调配管理。鉴于前述情况，为保证公司注册资本的真实性，涉及非货币出资的各股东同意以货币出资按原认缴情况置换补足前述投入的非货币出资。2008年4月2日，西鑫公司在恒丰银行股份有限公司成都分行开立的账号为8028××××0489的银行账户收到4笔款项，共计1905.5万元。

另查明，2009年5月20日，西鑫公司与成都青创置业有限责任公司签订了《资产转让合同》，成都青创置业有限责任公司将其位于成都高新区西部园区起步区地块［国有土地使用证号为成高国用（2009）第2××9号，用途为工业用地］天府创意产业园［建设工程规划许可证号为高新规（2007）232号，建设工程施工许可证号为：ＣＧＧＪ（2007）-ＸＪＸ059）］项目中25幢2号房产（测绘建筑面积334.37平方米，房屋附带底层花园约为166.1平方米）出售给西鑫公司。2016年11月14日，西鑫公司已支付成都青创西芯科技投资有限公司1371850元。成都青创置业有限责任公司经工商变更登记为成都青创西芯科技投资有限公司。

2010年4月22日，***将其持有的西鑫公司100万元（占公司注册资本的5%，其中认缴注册资本100万元，实缴100万元）股权全部转让给了曾勇。2012年10月9日，曾勇将其持有的西鑫公司3500万元（占公司注册资本的70%，其中认缴注册资本3500万元，实缴3500万元）股权全部转让给了彭书华。

一审法院认为，本案系在执行公证债权文书案件过程中，申请执行人华夏银行成都分行申请追加西鑫公司发起人股东为被执行人的执行异议之诉案件。本案审查的重点为：西鑫公司有无可供执行财产及是否应当追加***为（2020）川7101执241号案件的被执行人。

华夏银行成都分行向一审法院提交的调查令回执虽载明西鑫公司在成都主城区（青羊区、成华区、锦江区、武侯区及高新区）无房产，但在庭审过程中，西鑫公司的法定代表人的陈述及第三人向法院提交的《资产转让合同》及发票等，可以证明西鑫公司购有的不动产位于成都高新区西部园区起步区地块［国有土地使用证号为成高国用（2009）第2××9号，用途为工业用地］天府创意产业园［建设工程规划许可证号为高新规（2007）232号，建设工程施工许可证号为：ＣＧＧＪ（2007）-ＸＪＸ059）］项目中25幢2号房产（测绘建筑面积334.37平方米，房屋附带底层花园约为166.1平方米），故现有证据不足以证明西鑫公司无可供执行的财产。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”之规定，本案中，追加西鑫公司发起人股东为被执行人应以西鑫公司无可供执行财产，不足以清偿案涉公证债权文书所确定的债务为前提；由于现有证据及事实不能充分证明西鑫公司无可供执行财产，不足以清偿案涉公证债权文书所确定的债务，故追加***为被执行人的前提条件不具备，***请求不得追加其为（2020）川7101执241号案件的被执行人的理由成立，应当予以支持。华夏银行成都分行申请追加发起人股东***为被执行人的抗辩，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：不得追加***为（2020）川7101执241号案件的被执行人。

本院二审期间，***向本院提交曾勇的房产证作为新证据，拟证明曾勇名下有可供执行的财产，因此不应当追加***为执行案件的被执行人。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但认为其与本案审理的争议焦点并无关联性，故不予采信。

本院经二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为是否应当追加***为（2020）川7101执241号案件的被执行人。针对二审争议焦点，本院评判如下：

（一）关于***是否足额出资以及是否应承担发起人连带责任的问题

西鑫公司在注册登记时其公司章程中载明，***的出资金额为100万元，出资方式为货币出资4.5万元，实物出资95.5万元。2002年5月10日，四川诚信资产评估有限公司出具《资产评估报告书》载明，***拟将其购买的3台天成QTZ315塔机以实物投资入股，经评估价值95.55万元。2002年5月9日，***与西鑫公司就前述3台塔机办理交接手续。2002年5月13日，四川正信会计师事务所有限公司出具《验资报告》载明，截止2002年4月5日止，西鑫公司已收到全体股东缴纳的注资合计2000万元，其中包括***的4.5万元货币出资和95.5万元实物出资。至此，***已足额缴纳出资。后在西鑫公司运营过程中，以《股东会决议》方式要求股东以货币出资按原认缴情况置换补足前述投入的非货币出资，***亦已按该决议置换其非货币出资。***不属于未按期履行出资义务的情形，更无需承担迟延出资期间产生的利息。西鑫公司设立时，曾勇以名下房产认缴出资，虽未办理过户但一直由西鑫公司使用，且曾勇已于2008年根据西鑫公司《股东会决议》以货币方式置换其非货币出资，故***亦无需承担发起人连带责任。

（二）关于西鑫公司财产是否不足以清偿债务的问题

一审庭审查明，证明西鑫公司购有位于成都高新区西部园区起步区地块天府创意产业园项目中25幢2号房产，且已支付大部分房款，虽未过户至西鑫公司名下，但西鑫公司享有期待权。二审中，西鑫公司法定代表人曾伯军亦表示其有财产可供执行，并自称愿意变卖其子曾勇名下房产抵偿债务。故现有证据无法证明西鑫公司财产不足以清偿债务。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，法院应予支持。本案中，***已足额缴纳出资，也无需要承担发起人连带责任，现有证据亦不足以证实西鑫公司财产不足以清偿债务。故***不应被追加为（2020）川7101执241号案件的被执行人。

另外，一审法院作出（2020）川7101执异69号执行裁定书裁定，追加***、曾勇为（2020）川7101执241号执行案件的被执行人。曾勇未在执行异议裁定载明的期限内提起诉讼，该执行裁定中针对曾勇部分的裁定已发生法律效力。但***已就该执行裁定提起诉讼，且如前所述，***不应追加为（2020）川7101执241号案件的被执行人，故一审法院（2020）川7101执异69号执行裁定中涉及追加***为被执行人的内容应予失效。

综上所述，华夏银行成都分行的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人华夏银行股份有限公司成都分行负担。

本判决为终审判决。

成都铁路运输法院（2020）川7101执异69号执行裁定中第二项、第三项、第四项于本判决生效时自动失效。

审 判 长　赖佳鹃

审 判 员　王桂蓉

审 判 员　夏　清

二〇二一年三月二十二日

法官助理　赵小凤

书 记 员　严文涓