某某与华夏银行股份有限公司成都分行执行异议之诉一审民事判决书

成都铁路运输法院

民 事 判 决 书

(2020)川7101民初306号

原告（被申请人）：***，女，1971年3月18日出生，汉族，户籍地成都市青羊区,现住成都市郫都区。

委托诉讼代理人：陈朝红,与原告***系夫妻关系。

委托诉讼代理人：陈小云,四川元绪（郫都）律师事务所律师。

被告（申请执行人）：华夏银行股份有限公司成都分行，住所地成都市锦江区永安路299号锦江之春大厦2号楼，统一社会信用代码91510100735891609J。

负责人：邓宾劲，行长。

委托诉讼代理人：钱力，北京安博（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王国超，北京安博（成都）律师事务所律师。

第三人（被执行人）：四川省西鑫建设工程有限公司，住所地成都市成华区一环路东三段64号附4-15号，统一社会信用代码915101087377262361。

法定代表人：曾伯军。

第三人（被执行人）：曾伯军，男，1956年4月21日出生，汉族，户籍地成都市金牛区,现住成都市郫都区。

第三人（被申请人）：曾勇，男，1981年10月21日出生，汉族，住成都市金牛区。

原告***与被告华夏银行股份有限公司成都分行（以下简称华夏银行）、第三人四川省西鑫建设工程有限公司（以下简称西鑫公司）、第三人曾伯军、第三人曾勇执行异议之诉一案，本院于2020年10月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。于2020年11月17日、11月23日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈朝红、陈小云、被告华夏银行的委托诉讼代理人钱力、王国超、第三人西鑫公司的法定代表人曾伯军到庭参加诉讼，第三人曾勇经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.确认华夏银行与西鑫公司债权客观存在；2.确认西鑫公司名下无财产可供执行；3.撤销（2020）川7101执异69号裁定第一项、第二项、第三项；4.驳回被告的申请，不得追加原告***为（2020）川7101执241号案件的被执行人；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：华夏银行对西鑫公司债权存在和西鑫公司无财产可供执行的事实，须被告举证证明并被人民法院加以确认，只有对西鑫公司的财务进行审计，才能确认西鑫公司的财产情况及有无财产可供执行，未查证清楚，不得直接追加***为（2020）川7101执241号案件的被执行人；2002年5月10日，四川诚信资产评估有限公司《川诚评报字（2002）第52号》评估报告原告以天成QTZ315塔机3台确定价值经全体股东确认价值95.5万元，2002年5月13日，四川正信会计师事务所有限公司出具的“川正会验（2002）062号《验资报告》”载明：西鑫公司申请登记的注册资本为2000万元，其中货币出资94.5万元，实物出资1905.5万元，由全体股东于2002年5月18日之前缴足，2008年4月4日《四川省西鑫建设工程有限公司股东会决议》也确认原告***塔机交付给西鑫公司，2010年4月22日已依法转让其名下全部股权退出西鑫公司，原告已经全面履行出资义务，对西鑫公司的债务不承担补足责任，更不承担利息补充赔偿责任。

被告华夏银行辩称：对原告第1.2项诉讼请求没有异议；第3项诉讼请求中原裁定是曾勇承担，曾勇没有针对裁定提起诉讼是他自己的权利，原告没有权利对该裁判申请撤销；对第4项诉讼请求，原裁定事实清楚，适用法律正确，原告虽然补足了资金，但未补足利息应当在迟延履行出资利息的范围内，向债权人承担补充赔偿责任。

第三人西鑫公司、曾伯军辩称，向被告华夏银行贷款是西鑫公司贷的款，关于案涉贷款是担保公司指定，贷款1400万元，只有案涉50多万元利息没有还；原告在公司成立的时候出资的塔机是由西鑫公司在使用，并由西鑫公司专人对该机械的管理，原告***是公司管理财务的，不存在使用塔机的情况；曾勇出资的全部是门面，后来用于还款抵给了银行，门面全部处理完了，大约2200万元，该款用于偿还西鑫公司在银行的贷款。

第三人曾勇未答辩。

原告为证明其诉讼主张向本院提交的证据有：

第一组证据：1.（2020）川7101执异69号执行裁定书，拟证.明原告知道被追加为被执行人及诉权；2.（2020）川7101执异69号法院公告，拟证明原告知道被追加为被执行人及权利。

第二组证据：3.原告身份、4.被告法人信息，拟证明原告、被告主体适格。

第三组证据：5.购买塔机发票，6.核名通知书，7.西鑫公司设立登记申请书，8.西鑫公司设立章程，9.委托评估函，10.工地照片，11.资产评估报告，12.验资报告，13.股东会议决议，拟证明原告***已全面履行对西鑫公司出资义务。

第四组证据：14.股权转让协议，15.股东会议纪要，16.公司章程，17.工商登记，拟证明原告自2010年4月22日转让其名下全部股权，退出西鑫公司股东会，已不是西鑫公司股东。

第五组证据：18.调查令回执，可以证明西鑫公司仅在成都市主城区内无房产，并不代表西鑫公司没有可供执行的财产。

第六组证据：19.股东会议纪要、股权转让协议，曾勇现在也不是西鑫公司股东，2012年10月9日，曾勇的股权全部转让给了彭淑华。

原告补充提交的证据为《资产转让合同》及增值税普通发票、工商变更登记，拟证明西鑫公司有可供执行的财产。

被告对原告所证据的质证意见为：

对第一组、第二组证据三性均予认可；对第三组证据中证据5仅能证明原告购买了三台塔机，不能证明其将三塔机交付给了西鑫公司作为出资，证据6、7的证明目的与本案没有关联性，证据8仅能证明公司的住所名称以及股东的认缴出资情况，并不能证明原告主张的实缴出资，证据9仅能证明其委托诚信公司对股东投入的房产及设备进行了评估，并不能证明原告主张的评估程序以及资质等事项，也不能证明评估后其将塔机交付给了西鑫公司。对照片的证明目的不予认可，西鑫公司在进行资产评估时并未设立，西鑫公司不可能在没有取得建筑资质的情况下开发项目工程，根据评估报告第8页第二段载明原告拟投资入股的塔机三台的使用地为大石西路、雅然居工地及青羊区××组工地使用中，在西鑫公司设立前，原告购的三台塔机是为了该两项目购买，购买后也由该两项目在使用，并非西鑫公司项目使用，也不能证明其交付给了西鑫公司。关于资产评估报告，仅能证明塔机进行了评估，并不能证明交付情况，反而能证明实际使用情况。证据12，仅能证明原告做了形式上的验资，不能证明其实际履行了出资义务。证据13仅能证明原告在2008年4月2日通过货币出资的方式补足了其实物部分的出资本金，根据股东会议决议第三段，能够直接证明曾勇用于出资的房产最终未过户至公司名下，实际未履行出资义务，股东所投入的建筑机具也不是公司实际控制，实际上该部分并未履行出资义务，按照原告的陈述，若塔机等机械设备是由西鑫公司项下的项目部使用，那么股东会在出具决议时不可能说是各自承接的工程中使用，更没有必要针对这部分出资以货币出资的方式补足，原告主张的机械设备是由西鑫公司占有、使用、控制，并未提供任何证据证明，故本股东会决议第三段载明的内容能反映当时的真实情况。股东会议决议，恰恰证明了西鑫公司成立至2008年以来，没有办法正常对三台塔机行使占有、使用、控制的权利。对机械设备接收记录表，没有原件，对三性均不予认可，该记录表并没有西鑫公司的盖章，也不能证明交付给了西鑫公司，根据第三人和原告的陈述，塔机在两个项目中使用，使用期限达两年半，交付表的时间是2002年5月9日，该时间塔机在不属于西鑫公司的工地上使用，如何交付对真实性存疑。

对第四组证据，仅能证明原告不是西鑫公司现在登记的股东，但并不能否认其作为西鑫公司发起人，应当按照公司法相关规定承担作为发起人的出资义务。

对第五组证据的真实性予以认可，该证据能证明西鑫公司确无财产执行。对第六组证据与本案没有关联性，本案是***不服追加裁定提起的诉讼，与曾勇无关，因此不予质证。关于补充提交的工资表、发票，对该证据真实性没有异议，对证明目的不予认可，不能反映出与案涉塔机的关联性。

对补充提交证据的三性均不予认可，因该房产未登记在西鑫公司，是否解除合同、转售、查封等情况不明，故不能达到原告的证明目的。

第三人西鑫公司、曾伯军对原告所举证据的质证意见为：对原告提交的所有证据没有异议。关于塔机使用的工地，塔机安装好后，是我的公司使用，成立公司后，就直接使用塔机了。家庭企业，管理不是很规范，塔机在工地上使用，交付的时候没有盖章，但是工地上的接受人签字确认了；原告补充提交的工资表上的人员都是当时公司人员，有租赁公司、机械工，对真实性没有异议。

被告华夏银行就其抗辩向本院提交的证据有：

第一组证据，1.（2020）川7101执241号《受理案件通知书》、2.调查令回执，拟证明贵院已受理华夏银行申请执行西鑫公司等一案，西鑫公司名下无财产可供执行。

第二组证据，3.西鑫公司设立登记申请书；4.西鑫公司设立时的公司章程，5.西鑫公司的验资报告；6.工商银行出具的资金证明，7.西鑫公司股东会决议；8.西鑫公司出资情况表，前述证据拟证明：西鑫公司设立时注册资本金为2000万元，由曾勇出资1300万元（均为实物出资），曾伯军出资600万元（货币出资90万元、实物出资510万元），***出资100万元（货币出资4.5万元，实物出资95.5万元）共同设立；西鑫公司虽经形式验资，但仅有曾伯军90万及***4.5万元货币部分的出资到位，实物部分的出资均未到位；2008年4月4日，西鑫公司股东会决议表明：公司设立时曾勇以房产认缴1300万元，曾伯军以建筑机具认缴510万元，***以建筑机具认缴95.5万元，共计1905.5万元。经股东会议决议后签字确认，以上实物出资均未到位。经股东会研究决定将前述实物出资改为货币出资。

原告对被告所提交证据的质证意见为：对第一组证据三性无异议，调查令的回执只能证明西鑫公司在成都市区内没有可供执行的房产，不代表其所有财产；对第二组证据3、4、5三性没有异议；证据6中实物出资已经评估交付，对真实性有异议；证据7股东会议决议的真实性有异议，已经交付西鑫公司有证据证明；对证据8真实性有异议，可证明已经完成了出资义务。

第三人西鑫公司、曾伯军对被告所提交证据的质证意见为：没有异议，西鑫公司成立后，税务局对公司出资都审计完毕。

第三人西鑫公司、曾伯军未举证。

第三人曾勇未举证。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2020年5月21日，本院依法立案执行华夏银行与西鑫公司、曾伯军公证债权文书一案【案号（2020）川7101执241号，申请执行标的503935.07元】，在执行过程中，申请执行人申请调查令，调查令回执载明：西鑫公司在成都主城区（青羊区、成华区、锦江区、武侯区及高新区）无房产。

华夏银行于2020年8月6日向本院提出书面申请，以被执行人西鑫公司名下无财产可供执行，且西鑫公司各股东自认公司设立时认缴的实物出资1905.5万元未到位，各股东虽于2008年4月2日以货币的方式置换补足前述出资本金，但未补足出资利息为由，请求：1.将曾勇、***追加为（2020）川7101执241号案被执行人；2.裁定曾勇在未出资利息（以1300万元为基数，自2002年5月19日起，按照人民银行同期五年以上档次贷款利率计算至2008年4月1日止）范围内向申请人承担补充赔偿责任；3.裁定***在未出资利息（以95.5万元基数，自2002年5月19日起，按照人民银行同期五年以上档次贷款利率计算至2008年4月1日止）范围内向申请人承担补充赔偿责任；4.裁定***对曾勇上述第二项补充赔偿责任向申请人承担连带责任；5.裁定曾勇对***上述第三项补充赔偿责任向申请人承担连带责任。

2020年8月10日，本院以（2020）川7101执异69号执行裁定书裁定：一、追加曾勇为（2020）川7101执241号执行案件的被执行人，在未出资利息（以1300万元为基数，自2002年5月19日起，按照人民银行同期五年以上档次贷款利率计算至2008年4月1日止）范围内对四川省西鑫建设工程有限公司债务不能清偿的部分向华夏银行股份有限公司成都分行承担补充赔偿责任；二、追加***为（2020）川7101执241号执行案件的被执行人，在未出资利息（以95.5万元为基数，自2002年5月19日起，按照人民银行同期五年以上档次贷款利率计算至2008年4月1日止）范围内对四川省西鑫建设工程有限公司债务不能清偿的部分向华夏银行股份有限公司成都分行承担补充赔偿责任；三、***对上述第一项裁定曾勇承担的补充赔偿责任向华夏银行股份有限公司成都分行承担连带责任；四、曾勇对上述第二项裁定***承担的补充赔偿责任向华夏银行股份有限公司成都分行承担连带责任。

***不服本院（2020）川7101执异69号执行裁定，向本院提起诉讼。

西鑫公司于2002年5月8日申请设立，申请设立时登记注册资本为2000万元，其中，曾勇以实物出资1300万元，***以货币出资4.5万元、实物出资95.5万元，曾伯军以货币出资90万元、实物出资510万元。

2002年5月9日，原告将其所有的位于大石西路、雅然居工地及青羊区××组工地的天成ＱＴＺ315塔机3台移交给西鑫公司，西鑫公司的材料设备部的人员刘林进行了签收。

2002年5月13日，四川正信会计师事务所有限公司出具的“川正会验（2002）062号”《验资报告》载明：西鑫公司申请登记的注册资本为2000万元，其中货币出资94.5万元，实物出资1905.5万元，由全体股东于2002年5月18日之前缴足。其中曾勇缴纳出资1300万元，用于出资的财产为位于成都市成华区一环路东三段72号附1号1556.28平方米和位于成都市金牛区××路××街××号××幢××单元××号××幢××单元××号××幢××单元××号××平方米的商业及办公用房（该房屋已经四川诚信资产评估有限公司川诚评报字（2001）第027号《评估报告》、川诚评报字（2002）第052号《评估报告》评估确认其价值为1304.5545万元，全体股东确认的价值为1304.5545万元）；***缴纳出资100万元，其中货币出资4.5万元（已缴存公司（筹）在中国工商银行草市支行红庙子分理处开设的验资专用账户），并以天成ＱＴＺ315塔机3台作价95.5万元出资；曾伯军缴纳出资600万元，其中货币出资90万元并以钢管1856吨、Ｃ5013自升塔机1台、Ｃ5013标节15节、ＱＴＺ315标节塔机3台作价510万元出资。截止2002年5月13日，以房屋出资的出资方尚未办妥房屋所有权过户手续。

2008年4月4日，西鑫公司作出《股东会决议》，载明：公司设立登记完成后，股东认缴出资的房产权属一直无法登记到公司，此外，股东投入的建筑机具等非货币财产多被股东长期用于其各自所承接的工程项目中使用，公司难于统一调配管理。鉴于前述情况，为保证公司注册资本的真实性，涉及非货币出资的各股东同意以货币出资按原认缴情况置换补足前述投入的非货币出资。2008年4月2日，西鑫公司在恒丰银行股份有限公司成都分行开立的账号为8028××××0489的银行账户收到4笔款项，共计1905.5万元。

另查明，2009年5月20日，西鑫公司与成都青创置业有限责任公司签订了《资产转让合同》，成都青创置业有限责任公司将其位于成都高新区西部园区起步区地块【国有土地使用证号为成高国用（2009）第2××9号，用途为工业用地】天府创意产业园【建设工程规划许可证号为高新规（2007）232号，建设工程施工许可证号为：ＣＧＧＪ（2007）-ＸＪＸ059）】项目中25幢2号房产（测绘建筑面积334.37平方米，房屋附带底层花园约为166.1平方米）出售给西鑫公司。2016年11月14日，西鑫公司已支付成都青创西芯科技投资有限公司1371850元。成都青创置业有限责任公司经工商变更登记为成都青创西芯科技投资有限公司。

2010年4月22日，原告将其持有的西鑫公司100万元（占公司注册资本的5%，其中认缴注册资本100万元，实缴100万元）股权全部转让给了曾勇。

2012年10月9日，曾勇将其持有的西鑫公司3500万元（占公司注册资本的70%，其中认缴注册资本3500万元，实缴3500万元）股权全部转让给了彭淑华。

本院认为，本案系在执行公证债权文书案件过程中，申请执行人即被告华夏银行申请追加西鑫公司发起人股东为被执行人的执行异议之诉案件。本院审查的重点为：西鑫公司有无可供执行财产及是否应当追加***为（2020）川7101执241号案件的被执行人。

被告向本院提交的调查令回执虽载明西鑫公司在成都主城区（青羊区、成华区、锦江区、武侯区及高新区）无房产，但在庭审过程中，西鑫公司的法定代表人的陈述及第三人向法院提交的《资产转让合同》及发票等，可以证明西鑫公司购有的不动产位于成都高新区西部园区起步区地块【国有土地使用证号为成高国用（2009）第2××9号，用途为工业用地】天府创意产业园【建设工程规划许可证号为高新规（2007）232号，建设工程施工许可证号为：ＣＧＧＪ（2007）-ＸＪＸ059）】项目中25幢2号房产（测绘建筑面积334.37平方米，房屋附带底层花园约为166.1平方米），故现有证据不足以证明西鑫公司无可供执行的财产。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”之规定，本案中，追加西鑫公司发起人股东为被执行人应以西鑫公司无可供执行财产，不足以清偿案涉公证债权文书所确定的债务为前提；由于现有证据及事实不能充分证明西鑫公司无可供执行财产，不足以清偿案涉公证债权文书所确定的债务，故追加***为被执行人的前提条件不具备，原告***请求不得追加其为（2020）川7101执241号案件的被执行人的理由成立，本院予以支持。华夏银行申请追加发起人股东即原告***为被执行人的抗辩，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，判决如下：

不得追加原告***为（2020）川7101执241号案件的被执行人。

本案案件受理费100元，由被告华夏银行股份有限公司成都分行承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于成都铁路运输中级法院。

审 判 员　徐光明

二〇二〇年十一月二十三日

法官助理　郑湑韬

书 记 员　邹向洋