**、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖12民终1829号

上诉人（一审被告）：**，女，1965年10月10日出生，汉族，住安徽省界首市。

上诉人（一审被告）：**，女，1989年2月6日出生，汉族，住北京市西城区。

上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：李春奇，安徽瀛拓律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1984年10月3日出生，汉族，住福建省漳浦县。

委托诉讼代理人：张军，安徽弘大律师事务所律师。

一审被告：陈勇，男，1955年5月13日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。

一审被告：山东鸿尔环卫设备有限公司,住山东省德州市庆云县尚堂镇246省道以东、庆无路以北，统一社会信用代码91371423MA3DD9XG02。

法定代表人：冯之浩，该公司总经理。

上诉人**、**因与被上诉人***、一审被告陈勇、山东鸿尔环卫设备有限公司（以下简称鸿尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初5619号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、**上诉请求：撤销原判，改判**、**返回***546736元。事实与理由：1、鸿尔公司是本案工程的中标人，实际收取了***的保证金，应由鸿尔公司偿还保证金，**对此不知情，不应承担返还责任。2、案涉工程由政府发包，依法进行了招投标，**、**支付招标代理费58171元，一审判决认定招标代理费58171元由***垫付，认定事实错误，该款应由***承担。3、***作为案涉工程的实际施工人，在施工过程中停工，给**造成609093元经济损失，一审判决仅扣除50户的损失，未扣除其余2650户的损失，认定事实、适用法律均有错误。

***辩称：一审判决正确，要求维持原判。

陈勇同意**、**上诉意见。

鸿尔公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：判令**、**、陈勇、鸿尔公司连带返还***121.4万元及利息（按年利率24%从收款之日计算至实际付清款之日止）。

一审法院查明事实：2018年5月9日，马寨乡政府对外发布招标文件，项目名称：阜阳市颍州区2018年第二批马寨乡农村改厕项目；招标代理机构：重庆凯弘工程咨询有限公司；投标人须知内容注明有：计划工期：45天，履约担保金为中标金额的10%，在签订合同之前支付。招标结束后，鸿尔公司中标，并收到招标代理机构和马寨乡政府送达的中标通知书。该通知书中要求鸿尔公司于2018年6月30日前至马寨乡政府洽谈合同，中标价437.466269万元。陈勇、**知情后通过赵荣华介绍，欲将涉案工程转包给赵荣华的亲属***，***同意后，2018年6月11日，鸿尔公司出具委托书全权委托***负责中标的农村改厕项目工程的施工和工程款结算。为预交履约保证金，***按照**提供的其女儿**账户，于6月12日和13日，借用其亲属赵荣华的账户，通过手机网上银行的方式转款给**，合计121.40万元。事后**未将履约保证金交付给马寨乡政府。

转款后，陈勇和***商谈具体施工事宜，由陈勇介绍，聘请辛克民作为施工现场的工地代表进行施工。赵荣华提供50户套桶及管材后未再向辛克民提供主材料，致使80个挖好的基坑因下雨报废。8月27日，因***未与马寨乡政府实际签订施工合同，即于7月份进驻两个自然村进行施工，8月上旬停工，工程进度特别缓慢。马寨乡政府以此为理由，发函要求鸿尔公司重新委托代理人、预付履约保证金并签订合同，确保10月30日前完成施工。鸿尔公司收到函件后，重新填写授权委托书，委托**作为其公司代理人与马寨乡洽谈签署合同的事务。此后涉案工程系在**作为实际承包人进行施工。

本案在审理过程中，应***申请并提供担保，法院制作裁定书对**、**、陈勇、鸿尔公司的银行存款或财产进行保全，实际冻结了**和**的银行存款82万多元和车辆一部。

本案案由虽系建设施工合同纠纷，但实际上是发生在鸿尔公司委托代理人***、**之间关于代为鸿尔公司垫付履约保证金产生的纠纷，与马寨乡政府和鸿尔公司没有法律上的利害关系。陈勇只是双方之间的介绍人，与本案实质纠纷也没有法律上权利义务关系，不应当承担返还责任。本案争议的焦点在于***支付到**账户的121.40万元属于什么性质的资金？是否应该由**返还给***？如需返还，返还的数额如何确定？现结合本案查证的情况并综合判断双方提供的证据和证人证言进行分析：赵荣华出庭陈述的关于其没有进入工地先期施工的内容与法院向辛克民调查核实内容及马寨乡政府函件所载内容不一致，根据民事诉讼证据的判断规则，赵荣华作为***的堂姐，双方存在亲属关系，其证明力小于无利害关系的证人证言，且马寨乡政府作为建设单位，对作为施工单位的鸿尔公司工程进度进行督促而出具的函件可信度较高，可以认定***曾经委派施工人员进行施工，后因故中途停工。停工后，继续由**进行施工，而***支付的121.40万元实际上足以认定系其为**垫付了履约保证金，且明显超过中标价的10%，**和**应当共同予以返还。虽然***中途停止施工，给**造成的实际损失，但数额并不能按**辩称的667261元（代理费58171元和经济损失609093元）计算，因为其受到的实际损失是按全部改厕户数2700户计算的，而赵荣华替***已经提供了50户的套桶及管材，实际损失应当按50户计算（2895.15元-2669.56元）×50户＝11279.5元，代理费58171元均由***垫付，不应当继续再由***承担。故***提出由**、**连带返还其垫付的121.40万元扣除11279.5元后的诉讼请求，予以支持，其余部分不予支持。对其主张的由陈勇、鸿尔公司连带返还的诉讼请求，亦不予支持。因***对此纠纷的产生也有一定的过错，其请求的利息损失，不予支持。**、**辩称的其余部分无充分有力的证据加以证明，不予采信，如取得相关证据后，可另行向***主张。鸿尔公司经合法传唤未到庭参加诉讼，可视为其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条规定，判决：一、**、**于判决生效之日起十日内连带返还***预交的履约保证金1202720.5元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15726元，减半收取计7863元，保全费5000元，合计12863元，由***负担100元，**、**负担12763元。一审法院认为，本案案由虽系建设施工合同纠纷，但实际上是发生在鸿尔公司委托代理人***、**之间关于代为鸿尔公司垫付履约保证金产生的纠纷，与马寨乡政府和鸿尔公司没有法律上的利害关系。陈勇只是双方之间的介绍人，与本案实质纠纷也没有法律上权利义务关系，不应当承担返还责任。本案争议的焦点在于***支付到**账户的121.40万元属于什么性质的资金？是否应该由**返还给***？如需返还，返还的数额如何确定？现结合本案查证的情况并综合判断双方提供的证据和证人证言进行分析：赵荣华出庭陈述的关于其没有进入工地先期施工的内容与法院向辛克民调查核实内容及马寨乡政府函件所载内容不一致，根据民事诉讼证据的判断规则，赵荣华作为***的堂姐，双方存在亲属关系，其证明力小于无利害关系的证人证言，且马寨乡政府作为建设单位，对作为施工单位的鸿尔公司工程进度进行督促而出具的函件可信度较高，可以认定***曾经委派施工人员进行施工，后因故中途停工。停工后，继续由**进行施工，而***支付的121.40万元实际上足以认定系其为**垫付了履约保证金，且明显超过中标价的10%，**和**应当共同予以返还。虽然***中途停止施工，给**造成的实际损失，但数额并不能按**辩称的667261元（代理费58171元和经济损失609093元）计算，因为其受到的实际损失是按全部改厕户数2700户计算的，而赵荣华替***已经提供了50户的套桶及管材，实际损失应当按50户计算（2895.15元-2669.56元）×50户＝11279.5元，代理费58171元均由***垫付，不应当继续再由***承担。故***提出由**、**连带返还其垫付的121.40万元扣除11279.5元后的诉讼请求，予以支持，其余部分不予支持。对其主张的由陈勇、鸿尔公司连带返还的诉讼请求，亦不予支持。因***对此纠纷的产生也有一定的过错，其请求的利息损失，不予支持。**、**辩称的其余部分无充分有力的证据加以证明，不予采信，如取得相关证据后，可另行向***主张。鸿尔公司经合法传唤未到庭参加诉讼，可视为其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条规定，判决：一、**、**于判决生效之日起十日内连带返还***预交的履约保证金1202720.5元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15726元，减半收取计7863元，保全费5000元，合计12863元，由***负担100元，**、**负担12763元。

当事人未提交新的证据。二审中，当事人未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

：当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***所举转账凭证，能够证明***通过其亲属赵荣华的账户向**转款121.40万元的事实，**、**虽称鸿尔公司实际收取了***的保证金，但一、二审期间，**、**并未举出充分证据证明其将该保证金转交给鸿尔公司的事实，故一审法院根据各方当事人举证状况，判决**、**返还保证金并无不当。**、**又称其支付招标代理费58171元，也未提供证据予以证明，应承担对其不利的法律后果。**、**上诉主张***作为实际施工人未按双方约定施工，给其造成损失，因其在一审期间未提出反诉，该主张不属于本案审理范围，本院对此不予审理。**、**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：本院认为：当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***所举转账凭证，能够证明***通过其亲属赵荣华的账户向**转款121.40万元的事实，**、**虽称鸿尔公司实际收取了***的保证金，但一、二审期间，**、**并未举出充分证据证明其将该保证金转交给鸿尔公司的事实，故一审法院根据各方当事人举证状况，判决**、**返还保证金并无不当。**、**又称其支付招标代理费58171元，也未提供证据予以证明，应承担对其不利的法律后果。**、**上诉主张***作为实际施工人未按双方约定施工，给其造成损失，因其在一审期间未提出反诉，该主张不属于本案审理范围，本院对此不予审理。**、**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

10360元，由**、**负担。二审案件受理费10360元，由**、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马杰

审判员　　刘伟

○一九年七月八日二○一九年七月八日

书记员　　董璇

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。