建始县天成装饰装修工程有限责任公司与某某劳动争议一审民事判决书

湖北省建始县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂2822民初677号

原告：建始县天成装饰装修工程有限责任公司。住所地：建始县业州镇业州大道84号。

法定代表人：谭立，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：段行政，湖北信旦律师事务所律师。

被告：**，农民。

委托诉讼代理人：王士浩，建始县红岩法律服务所法律工作者。

第三人：廖官平，农民。

委托诉讼代理人：吴吉庆，建始县茅田法律服务所法律工作者。

原告建始县天成装饰装修工程有限责任公司（以下简称天成公司）诉被告**劳动争议一案，本院于2016年4月15日立案受理后，依法适用简易程序由审判员吕正兆于2016年5月31日公开开庭进行了审理。审理中，为查明案件事实，本院依职权通知廖官平作为第三人参加诉讼。因案情复杂转为普通程序，组成由审判员吕正兆担任审判长，审判员陈行煌、人民陪审员杨梅钊组成的合议庭，于2016年7月4日公开开庭进行了审理。原告天成公司的法定代表人谭立（第二次开庭未到庭）及其委托诉讼代理人段行政、被告**及其委托诉讼代理人王士浩、第三人廖官平及其委托诉讼代理人吴吉庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天成公司诉称，原告与被告**没有订立书面劳动合同，也没有任何证据证明双方之间存在劳动关系。原告将工程发包给第三人廖官平并签订合同，按照工程进度结算工程款。被告**是第三人廖官平直接招用的，与原告无关，在施工过程中，被告接受第三人的管理，工资也由第三人年底结算。根据相关规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员在提供劳务的过程中受伤，发包人承担的是选任上的过错责任，发包人与雇员之间不存在劳动关系。综上，请求法院判决原、被告之间不存在劳动关系。

原告天成公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

证据一、原告的《营业执照》、谭立的《居民身份证》（均系复印件）和《法定代表人身份证明》。拟证明原告的主体资格。

证据二、原告与廖官平签订的《合同书》（复印件）。拟证明原告将承包的建始县红土地新型节能建筑材料有限责任公司的钢结构工程，以单包形式按27.00元／平方米发包给第三人廖官平，被告**系廖官平招用，与原告无关。

证据三、李从文的《证明》2份。拟证明李从文是原告公司的项目质量管理人员，不是廖官平所承揽工程的项目管理人，李从文经手结算的是工程款而非工资。

证据四、原告与建始县红土地新型节能建筑材料有限责任公司签订的《钢结构工程承包合同》（复印件）。证明原告发包给第三人的钢结构工程系原告承包工程中的一部分。

被告**辩称，原告是合法的企业法人，具有合法的用工主体资格。被告是成年公民，具有劳动能力和劳动主体资格，从事的工作是原告单位业务的组成部分，服从原告的安排，且从中领取了相应的劳动报酬，原、被告存在人身依附关系。原、被告虽然没有签订书面劳动合同，但有证人证言和其他证据表明双方具有劳动关系成立的基本特征，而且未签订书面劳动合同是用人单位违法用工。原告在申请仲裁的过程中未提交廖官平具备用工主体资格的证明材料和被告与原告不具备劳动关系的证据，视为举证不能，应承担不利后果。仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告**为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：

证据一、被告**的《居民身份证》（复印件）。拟证明被告的主体资格。

证据二、原告天成公司的《企业登记信息》（复印件）。拟证明原告系登记的企业法人，其业务范围是建筑行业。

证据三、建劳人仲裁字（2016）第5号《仲裁裁决书》（复印件）。拟证明原、被告间存在劳动关系。

证据四、被告原委托代理人黄永松分别对证人李某、姚某、冉某的调查笔录。三证人均证实未与原告签订劳动合同，李某、冉某均证实被告是第三人廖官平喊去做事的，工资由第三人负责结算，原告公司员工李从文在施工现场指挥。姚某证实被告接受原告公司员工李从文的管理。该组证据拟证明被告在原告处上班受伤，被告与原告存在劳动关系。

证据五、经被告**申请，证人李某、姚某出庭作证的证言。李某证实：2015年3月，廖官平喊李某到建始县××州××社区××（××零公里）附近廖官平承接的红土地工程做钢结构屋架安装，该工程的总包头是谭总（谭立），廖官平是小包头，在谭总手下做事；李某原来长期跟廖官平做事，工资是廖官平年底结算，平时借支；2015年3月27日早上8时许，李某与**在做钢结构檩条时，**将安全带松开后准备下地拿东西时掉下。姚某证实：姚某、**与廖官平是同村村民，之前姚某与**就一起跟廖官平在恩施做过事，也是从事钢结构安装。2015年3月，姚某与**同在建始县××州××社区××组红土地工地做钢结构安装，姚某比**前两、三天去，都是廖官平喊去做事的，接受廖官平的管理，姚某的工资是廖官平年底结算支付，平时借支；李从文管理技术、质量，廖官平负责人员安排，姚某是小工，每天工资大概100.00元；**、李某都是大工，工资都是找廖官平结算。

第三人廖官平述称，第三人只是具有承担劳务的个人，没有相应资质，不具有用工主体资格。施工过程中的安全、材料都是原告负责的，第三人只是在施工中帮忙找人，对具体施工不存在具体指导。被告受伤后，住院期间的医疗费用9万多元都是第三人廖官平垫付的，该费用应由原告承担。

第三人廖官平为支持自己的述称意见，向本院提交以下了证据：

证据一、廖官平的《居民身份证》（复印件）。拟证明其身份情况。

证据二、廖官平与原告签订的《合同书》（复印件，与原告提交的证据二相同）。证明原告为规避其应承担的责任而与廖官平签订合同，原告不能据此推卸其应承担的责任。

经庭审质证，被告**、第三人廖官平对原告提交的证据一、四无异议；对原告提交证据二的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，认为原告将钢结构工程发包给无资质的廖官平是违法的，与确定劳动关系无关联；对原告提交的证据三，被告认为证人与原告法定代表人系合伙关系，有串通嫌疑，且证人未出庭作证，对其真实性有异议；第三人认为其与被告是平等的，都是提供劳务者，第三人也没有提取相关的管理劳务费。原告对被告提交的证据一、二无异议，对证据三的真实性无异议，但认为该裁决书的结论是错误的；对被告提交的证据四中对李某、冉某的调查笔录无异议，对姚某的调查笔录部分有异议，认为其中施工过程中服从李从文的管理与事实不符，是服从廖官平的管理。原告对第三人提交的证据一无异议，对证据二的真实性无异议，但认为达不到其证明目的。被告对第三人提交的证据无异议。原告及第三人对被告提交的证据五，即证人李某、姚某出庭作证的证言均无异议。

对上述证据，本院综合认证如下：原、被告和第三人各自提交的证据一、被告提交的证据二均系证明当事人身份情况的有效证件，当事人均无异议，本院予以采信；原告提交的证据二、三、四和第三人提交的证据二能证明原告将承包的钢结构工程中的一部分在与第三人平等、协商基础上发包给第三人的事实，与当事人的陈述一致，但从合同约定的内容来看，李从文仅是原告方对发包给第三人的工程质量管理人员，符合履行承包合同的实际情况，本院对该事实予以认定；被告提交的证据三，当事人对《仲裁裁决书》的事实认定部分均无异议，本院对该部分内容予以采信；被告提交的证据四中，对李某、冉某的调查笔录各方均无异议，本院予以采信，对姚某的调查笔录，因姚某证实的接受原告公司员工李从文的管理与其当庭证实的接受廖官平的管理矛盾，结合李某、冉某的证言，本院对姚某证实的接受李从文的管理的内容不予采信，对其接受廖官平管理的事实予以认定。被告提交的证据五，各方当事人均无异议，本院予以采信。

根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院对本案事实作如下认定：

原告天成公司系经工商行政管理部门颁发营业执照的企业法人，成立于2006年3月8日，经营范围：室内外装饰装璜服务、房屋维修、装饰材料购销，行业门类：建筑业（e）。2014年8月6日，原告作为承包方与建始县红土地新型节能建筑材料有限责任公司签订《钢结构工程承包合同》，内容：工程名称为建设钢结构厂房，建筑面积约为21127平方米（生产主车间），工程造价柒佰伍拾万元整，承包方式为包工包料，承包方包质量、包工期、包安全、包文明施工等；安全责任约定“在施工中及施工现场出现的一切安全事故由乙方负责”。2014年10月8日，原告与第三人廖官平签订《合同书》，原告将承包的上述钢结构工程一部分以单包工的方式发包给廖官平，约定工程承包价为27.00元／平方米，约合计270000.00元，包括人工费、生活费、安全管理费等工程中所需的劳务费用，并就安全责任、付款方式、施工期限进行了约定。第三人签订合同后即邀约被告**及案外人李某、姚某等人到建始县红土地新型节能建筑材料有限责任公司所在的本县业州镇柏腊树社区六组（小地名零公里）的工地上制作钢结构房屋。被告**与原告、第三人均未签订劳动合同，被告**的报酬是由第三人按出工一天200.00元计算，平时在第三人手中借支，年底由被告**与第三人结算。2015年3月27日，被告**在施工中从高处跌落至地面受伤，后被第三人送往建始县人民医院住院治疗并垫付了部分医疗费。2015年12月16日，被告向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年4月6日，建始县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字（2016）第5号《仲裁裁决书》，裁决被告**与原告天成公司劳动关系成立。原告不服，向本院起诉，请求判决原告与被告**间不存在劳动关系。

本院认为，国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然原告属领取了《营业执照》的企业法人，具备用工主体资格，但原告天成公司将所承接的钢结构工程以承包合同形式发包给第三人廖官平，原告与廖官平间已形成合同关系，两者间的权利义务由合同约定，原告方在第三人施工过程中安排工作人员对工程质量进行管理，是为其完成合同而为。第三人承包工程后，邀约被告**等人工作，系其为完成承包合同义务的行为，无证据证明是受原告天成公司的委托，本院认定其为第三人廖官平的个人行为。根据庭审查明的情况来看，被告**的报酬是由第三人廖官平支付，资金来源是第三人廖官平依据承包合同取得的工程款，被告、第三人均无证据证明被告**从事的工作是受原告安排、管理，也无证据证明第三人廖官平向被告**支付工资是原告的行为。故被告**主张其与原告间构成劳动关系，因事实依据不足，本院不予认定。鉴于此，本院对原告天成公司的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

原告建始县天成装饰装修工程有限责任公司与被告**之间劳动关系不成立。

本案受理费10.00元，由被告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　吕正兆

审　判　员　　陈行煌

人民陪审员　　杨梅钊

二〇一六年八月二十四日

书　记　员　　冯晓叶